40. הוראות הדין הנזכרות לעיל מובילות למסקנה הפרשנית החד משמעית כי המחוקק קבע מנגנון של ביקורת שיפוטית יזומה על החלטת ממונה, לפי סעיף 32כ לחוק, להעביר שוהה במרכז למשמורת. לכן, איני מסכים עם דבריו של חברי השופט פוגלמן, בפיסקה 167 לחוות דעתו, כי "עצם ההחלטה להורות על העברת מסתנן למשמורת אינה כפופה אפוא לביקורת שיפוטית יזומה על ידי גורם שיפוטי או מעין שיפוטי כלשהו, למעט בעילות השחרור המנויות בסעיף 30א(ב) לחוק". ואכן, דומה כי עמדתי הפרשנית הינה אף עמדתם המוצהרת של המשיבים, אשר ציינו בסעיף 247 לתשובתם, כי "...כל החלטה של ממונה ביקורת גבולות שעניינה בהעברת שוהה ממרכז השהייה למשמורת כפופה לביקורתו של בית הדין לביקורת משמורת מסתננים, בהתאם להוראות הרלוונטיות הקבועות בפרק ג'". מטעמים אלה כולם, איני סבור כי מתקיימת כל בעיה של "היעדר ביקורת שיפוטית יזומה" או של "היעדר ערובות דיוניות", לגבי החלטה של העברה למשמורת מכוח סעיף 32כ לחוק. זאת, בהתחשב בכך שהמחוקק קבע מנגנון סטטוטורי של ביקורת שיפוטית יזומה על ידי בית הדין, מכוח ההסדרים שנקבעו בסעיף 30ג-30ו לחוק, שהוחלו "בשינויים המחויבים" על החלטה שנתקבלה לפי סעיף 32כ לחוק. קיומה של ביקורת שיפוטית יזומה, במסגרתה רשאי בית הדין "לאשר את החזקתו של המסתנן במשמורת", נותנת מענה לקשיים עליהם הצביע חברי השופט פוגלמן בחוות דעתו. נוכח מסקנה זו, אין כל צורך להידרש לשאלה העקרונית שמעלה חברי, הנוגעת להיקפה של הזכות להליך הוגן, כנגזרת של הזכות החוקתית לכבוד האדם, וביתר פירוט לשאלה האם היעדרה של ביקורת שיפוטית "יזומה" על החלטה של גורם מינהלי, הפוגעת בחירותו של אדם, עשויה להצדיק ביטול חקיקה ראשית של הרשות המחוקקת. אכן, משנקבע בענייננו על ידי המחוקק הסדר של ביקורת שיפוטית יזומה על החלטה של העברה למשמורת לפי סעיף 32כ לחוק, אין צורך להידרש לעניין מורכב זה, שהתשובה לו אינה ברורה מאליה (ראו למשל הדיון בספרו של פרופ' יצחק זמיר הסמכות המינהלית, כרך א' – המינהל הציבורי 280-278 (מהדורה שנייה, 2010)).
לפני סיכום
41. הדיון עד עתה מלמד כי יש מקום, לדעתי, למתן סעד חוקתי אך ורק לגבי חובת ההתייצבות בשעות הצהריים. חברי השופט פוגלמן הבהיר בדבריו, כי ההסדרים עליהם עמד בחוות דעתו ביחס לפרק ד' לחוק, "אינם ממצים את כל היבטיו של פרק זה המעוררים קשיים חוקתיים" (פיסקה 183 לחוות דעתו). אינני יודע לאילו הסדרים נוספים מכוון חברי בדבריו אלה. די אם אציין, כי העתירה החוקתית התלויה ועומדת להכרעתנו (בג"ץ 8425/13) נוסחה באופן כוללני, תוך התייחסות כללית להוראותיו של פרק ד' לחוק. העותרים ביקשו, למעשה, להורות על ביטול פרק ד' כולו, על רקע טענתם כי עצם שהייתו של מסתנן במרכז שהייה אינה חוקתית. בצדק ציינו המשיבים בתשובתם לעתירה הנ"ל, בהתייחסם אליה, כי "עתירה זו אינה מופנית לתקיפת הוראה פרטנית, כזו או אחרת, בפרק ד' לחוק למניעת הסתננות. היא מופנית לביטולו המלא של פרק זה" (סעיף 176 לתשובת המשיבים). אזכיר, כי חברי השופט פוגלמן הבהיר, הן בעתירה הקודמת, הן בהליך דנא, כי לא קיימת מבחינתו בעיה עקרונית עם עצם קיומו של מרכז שהייה פתוח או פתוח למחצה למסתננים. אכן, איני שולל את האפשרות, בלא להביע כל עמדה, כי קיימים קשיים חוקתיים בהסדרים פרטניים שונים שנקבעו בפרק ד' לחוק, שלא נסקרו על ידי חברי בחוות דעתו. אבהיר, כי אפילו קיים קושי חוקתי בהוראת דין מסוימת, עדיין יש לשאול האם ראוי להורות על ביטולה. עם זאת, ביחס להסדרים הפרטניים שנקבעו בפרק ד' לחוק, שלא נסקרו על ידי חברי, לא הונחה לפנינו תשתית משפטית ועובדתית מספקת, על מנת שנוכל לקיים לגביהם ביקורת חוקתית פרטנית במסגרת הדיונית הנוכחית. בהקשר זה חובה עלינו לזכור, כי חזקת החוקתיות הנהוגה עימנו, מחייבת את בית המשפט לצאת מנקודת הנחה פרשנית שחוק של הכנסת לא נועד לפגוע בעקרונות חוקתיים (ראו: בג"ץ 3434/96 הופנונג נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נ(3) 57, 68-67 (1996) (להלן – עניין הופנונג); עניין צמח, בעמ' 269-267)).