חברי מציין כי ייתכן שבעתיד תתעורר שאלה כמותית בדבר משך ההחזקה המרבי במשמורת של מסתננים. אולם, לא שוכנעתי מדבריו כי לא מתעוררת בעתירה דנא שאלה חוקתית בעלת אופי "כמותי". אמירות שונות של חברי ושל שופטי הרוב מלמדות כי ההיבט הכמותי שיחק תפקיד בהכרעה החוקתית בהליכים דנא (ראו גם למשל דברי חברתי השופטת (בדימ') ע' ארבל בפיסקאות 4 ו-6 לחוות דעתה). כפי שציינתי בחוות דעתי, אופייה ה"כמותי" של השאלה החוקתית חייב להשפיע על היקף מרחב התמרון שיש להותיר בידי המחוקק.
54. קראתי בנוסף את הדברים שכתב חברי השופט פוגלמן בתגובה לעמדתי לגבי פרק ד' לחוק שעניינו הקמת מרכז השהייה למסתננים. אבקש להתייחס לשתי נקודות העולות מדבריו של חברי. ראשית, חברי מבסס את מסקנתו החוקתית גם על כך שלא נקבעו בחוק עילות שחרור ממרכז השהייה. בחוות דעתי ציינתי (פיסקה 32), כי מכוח סעיף 32כד(א) לחוק רשאי הממונה על ביקורת הגבולות לקצוב את תקופת השהייה במרכז. על כן, ברור שאין זה נכון לומר כי לא קיימת כל אפשרות לצאת ממרכז השהייה לאחר הכניסה אליו. מכל מקום, דעתי היא, כי העובדה שלא נקבעו בחוק עילות שחרור פרטניות, יכולה ללמד - תוך פרשנות מרחיבה לסעיף 32כד(א) לחוק - כי המחוקק לא הגביל את שיקול דעתו של הממונה לקצוב את תקופת שהייתו של מסתנן במרכז השהייה, כלומר כי ניתן לממונה שיקול דעת רחב בהקשר זה לשקול את כל השיקולים הצריכים לעניין. במילים אחרות, דווקא קביעת עילות שחרור פרטניות בחוק, פתרון שחברי קובע כי הוא ראוי מזה שנבחר על ידי המחוקק, עשוי היה לצמצם את שיקול דעתו של הממונה בכל הנוגע לקציבת תקופת השהייה במרכז לגבי מסתנן או לגבי קבוצה של מסתננים שהועברו למרכז על רקע נסיבות דומות. אכן, צודק חברי בקביעתו כי קציבת השהייה אינה מתחייבת מהוראות החוק. אולם, הקציבה אפשרית, והיא מעוגנת בהוראות הדין באופן מפורש. כמו כן, ברור שגם שיקול דעתו של הממונה כפוף לביקורת שיפוטית. בפסיקותיו, במסגרת הפעלת הביקורת השיפוטית, יכול היה בית המשפט להתוות את השיקולים השונים שעל הממונה לשקול בעת קציבת תקופת השהייה. תחת הבחירה בפתרון פרשני סביר זה, בוחרים חבריי שופטי הרוב לבטל את החוק כולו.
55. בתוספת לחוות דעתו מוסיף חברי השופט פוגלמן ומתייחס לשאלת קיומה של "ביקורת שיפוטית יזומה" על החלטה של הממונה בדבר העברה למשמורת מכוח סעיף 32כ לחוק. כשלעצמי, הסוגיה הפרשנית המלמדת על קיומה של ביקורת שיפוטית יזומה אינה מעוררת מורכבות מיוחדת, ועל כן התייחסתי לנושא בקיצור בחוות דעתי. אזכיר, כי בחוות דעתו אמר חברי כי לשיטתו כלל לא מתקיימת ביקורת שיפוטית יזומה על החלטת העברה למשמורת מכוח סעיף 32כ לחוק (ראו פיסקאות 182 ו-184 לחוות דעתו). אלא שכפי שציינתי בחוות דעתי, לשיטתי קיימת ביקורת שיפוטית יזומה על החלטה שנתקבלה מכוח סעיף 32כ לחוק. ודוקו, קיומה של ביקורת שיפוטית יזומה עולה בבירור אף מדברי ההסבר לסעיף 30ד לחוק (שנחקק בתיקון מספר 3 ולא בוטל בעתירה הקודמת) [ההדגשות שלי – א' ג']: