"...לעניין הבאה לפני בית הדין, יובא מסתנן לביקורת שיפוטית... ביקורת שיפוטית יזומה זו נועדה להבטיח כי תיערך ביקורת באשר להחזקה במשמורת גם למי שלא פנה מיוזמתו לבית הדין או לבית המשפט..." (דברי ההסבר להצעת החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 3 והוראת שעה), התשע"א-2011, ה"ח 577, בעמ' 599).
דומה, אם כן, כי המחלוקת האמיתית בין חברי לביני אינה נוגעת למעשה לשאלת עצם קיומה של ביקורת שיפוטית יזומה אלא לסוגיה פרשנית שעניינה היקף סמכויותיו של בית הדין המפעיל ביקורת שיפוטית יזומה. כאמור, ההוראה הרלוונטית לענייננו היא זו שנקבעה בסעיף 30ד(א) לחוק, המסמיכה את בית הדין "לאשר את החזקתו של מסתנן במשמורת...". חברי אינו חולק על כך שלהוראה זו תחולה בשני תרחישים: התרחיש הראשון הוא כאשר עסקינן במי שהסתנן לישראל לאחר כניסתו לתוקף של תיקון מספר 4, והועבר למשמורת מיד לאחר כניסתו לישראל, לתקופה שלא עולה על שנה, מכוח סעיף 30א לחוק (בכפוף לחריגים שנקבעו בחוק). התרחיש השני רלוונטי כאשר מדובר במי שהועבר למשמורת מכוח החלטת ממונה לפי סעיף 32כ לחוק.
56. מדבריו של חברי השופט פוגלמן בתוספת לחוות דעתו עולה, כי בית הדין מוסמך בשני המקרים לבחון אך אם התקיימו אחת מן העילות הקבועות בחוק, המאפשרות שחרור מטעמים הומניטריים. אולם, דעתי היא, כי בית הדין רשאי לבחון בשני התרחישים גם אם נפל פגם בעצם הסיבה שבגינה הועבר המסתנן למשמורת. כאמור, בתרחיש הראשון השאלה הינה האם מתקיימת כלל העילה להשמה במשמורת, היינו האם האדם שהובא למשמורת הינו "מסתנן" (טענות מסוג זה אכן הועלו בעבר; ראו והשוו, עע"ם 4326/13 הלהלו נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פיסקה 3 (9.7.2013)). אם בית הדין מצא שהמוחזק במשמורת אכן אינו "מסתנן" במשמעות החוק, האם רשאי הוא שלא לאשר את החזקתו במשמורת? להשקפתי, יש להשיב בחיוב אף על שאלה זו. זאת, אם מתחשבים בהוראתו הברורה של סעיף 30ד(א)(1) לחוק. הוא הדין לעניין התרחיש השני, שעניינו העברה למשמורת מכוח סעיף 32כ לחוק. דעתי היא כי גם במקרה כזה מוסמך בית הדין לבחון אם התקיימה כלל העילה שבגינה הועבר המסתנן, מלכתחילה, למשמורת. כך למשל, נניח כי שוהה במרכז השהייה הועבר למשמורת לאחר שהממונה הגיע למסקנה כי התקיימה העילה לפיה השוהה "גרם חבלה לגוף" (סעיף 32כ(א)(4) לחוק). השוהה שהועבר למשמורת מובא בפני בית הדין באופן "יזום" לא יאוחר משבעה ימים לאחר העברתו למשמורת (סעיף 32כ(ח) לחוק). במקרה כגון דא רשאי השוהה, לדעתי, לטעון כי לא התקיימה כלל, מלכתחילה, עילת ההעברה, היינו כי שגה הממונה משקבע כי הוא "גרם חבלה לגוף". אם בית הדין מצא לקבל טענה זו, בוודאי שהוא רשאי שלא לאשר את המשך החזקתו במשמורת. כך עולה בבירור מסעיף 30ד(א)(1) לחוק.