57. בהתחשב בדברים האמורים, אין זה נכון לדעתי לפרש את סעיף 30ד(א) לחוק באופן מצמצם, המונע מבית הדין לברר אם התקיימה העילה שבגינה ניתן להעביר אדם למשמורת מלכתחילה. אוסיף, כי מסקנתו הפרשנית של חברי אינה מתיישבת לדעתי עם לשונו הברורה של החוק. סעיף 30ד(א)(1) לחוק קובע, כי בית הדין רשאי "לאשר את החזקתו של המסתנן במשמורת, ואם אישר כאמור יקבע כי עניינו של המסתנן יובא לפניו לבחינה נוספת..." [ההדגשה הוספה – א' ג']. השימוש בדיבור "ואם אישר כאמור…" מלמדנו כי המחוקק סבר שבית הדין רשאי אף שלא לאשר את ההחזקה במשמורת. אזכיר, כי סעיף 30ד(א)(2) לחוק מעגן את סמכות בית הדין לשחרר אדם ממשמורת בהתקיים אחת מן העילות ההומניטריות. מכאן, שהסמכות ל"אי אישור" ההחזקה במשמורת אינה מתייחסת אך ורק לעילות השחרור ההומניטריות. דומה, כי קיים הבדל שאינו סמנטי גרידא בין החלטה על שחרור מטעם הומניטרי, לבין החלטה שלא לאשר החזקה במשמורת. אם נכונה גישתו של חברי לפיה בית הדין רשאי להורות אך על שחרור ממשמורת מטעמים הומניטריים מכוח סעיף 30ד(א)(2) לחוק, מתעוררת השאלה מדוע לא הסתפק המחוקק בהוראה זו, ומדוע כלל היקנה לבית הדין את הסמכות הנתונה לו בסעיף 30ד(א)(1) לחוק, לאשר או לא לאשר את החזקתו של המסתנן. לפי גישתו של חברי, אין להוראה זו כל משמעות. אוסיף, כי בניגוד לדבריו של חברי, פרשנותי להוראות הדין הרלוונטיות לעניין ביקורת שיפוטית יזומה מתיישבת עם העמדה שהציגה המדינה בפני בית משפט זה, ובהקשר זה אין לי אלא להפנות לטענת המדינה שצוטטה בפיסקה 40 לחוות דעתי.
58. מכל מקום, וכאן למעשה העיקר, גם בכל הנוגע לשאלת קיומה של ביקורת שיפוטית יזומה, ולעניין היקף סמכויותיו של בית הדין, בוחר חברי השופט פוגלמן לתת פרשנות מסוימת ומצמצמת להוראות החוק ולאור אותה פרשנות מגיע הוא למסקנה כי ההוראות אינן חוקתיות. עם זאת, קיימת אפשרות פרשנית אחרת, מרחיבה יותר. לנוכח פרשנות זו, המקובלת עליי, ובהתחשב בחזקת החוקתיות (ראו פיסקה 52 לעיל), הרי שאין צורך להגיע לבחינה חוקתית. אין זה ברור מדוע חברי מעדיף במצב דברים זה את הפרשנות המצמצמת דווקא. מדוע לעשות שימוש בנשק בלתי קונבנציונלי – ביטולה של הוראת חוק – שעה שניתן לעשות שימוש בנשק קונבנציונלי – פירוש של החוק – ולהגיע למעשה בדרך זו לאותה תוצאה?!
59. אוסיף, לפני סיום, כי בהתייחסו לחוות דעתי גורס חברי כי די בהיעדר תחימה של משך השהייה במרכז השהייה ובחסרונן של עילות השחרור ממרכז השהייה כדי להוביל למסקנה שיש להכריז על בטלות פרק ד' כולו. כשלעצמי, מתקשה אני ליישב דברים אלה עם הדברים שכתב חברי בחוות דעתו, בהם חזר ואמר כי הצטברות ההיבטים הבעייתיים של החוק היא זו שמצדיקה את ביטול פרק ד' (ראו בהקשר זה פיסקאות 100 ו-194 לחוות דעתו של חברי). חברי אף התייחס, בהקשר זה, לסוגיות אשר מוכן הוא היה להניח כי עומדות כשלעצמן במבחני הביקורת השיפוטית. הכוונה היא לדיון שערך חברי בנוגע להפקדת ניהול מרכז השהייה בידי שירות בתי הסוהר (אשר אך "מעצימה" לגישת חברי את הפגיעה בזכויות המסתננים, כאמור בפיסקאות 138 ו-146 לחוות דעתו). על כן, בהחלט ניתן לומר כי חברי משתמש במקרה דנא בדוקטרינה של "אפקט מצטבר", ומרחיק לכת הרבה מעבר לאופן בו זו יושמה בפסיקה. בסופו של דבר, חברי חוזר וקובע כי אין פסול עקרוני בעצם הקמתו של מרכז שהייה (פיסקה 97 לחוות דעתו). קשה להשקפתי לגשר על הפער בין עמדה זו של חברי לבין הסעד החוקתי הגורף המוצע על ידו: בטלותו של פרק ד' לחוק כולו.