60. סוף דבר: אילו דעתי הייתה נשמעת היינו קובעים כמפורט בפיסקה 48 לעיל.
ה נ ש י א
המשנָה לנשיא מ' נאור:
אני מסכימה לחוות-דעתו של חברי, השופט ע' פוגלמן. גם לדעתי אין מנוס מלבטל את סעיף 30א ואת פרק ד', שנתקבלו במסגרת החוק למניעת הסתננות (תיקון מס' 4), התשע"ד-2013 (להלן: החוק).
1. סעיף 30א לחוק מסמיך את הממונה על ביקורת הגבולות, בין היתר, להחזיק מסתננים במשמורת לפרק זמן מירבי של שנה. בעניין זה, מקובלת עליי עמדתו של חברי השופט ע' פוגלמן, שלפיה בחינת ההסדר הקבוע בסעיף 30א אינה מתמצה בשאלה מהו פרק הזמן המירבי להחזקה במשמורת אשר נחשב לחוקתי. חוקתיותו של הסדר זה תלויה גם בשאלה אם מותרת החזקה במשמורת של מי שלא מתקיים בעניינו הליך גירוש אפקטיבי. זו הייתה עמדתנו בבג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת [פורסם בנבו] (16.9.2013) (להלן: עניין אדם), שבו נדונה חוקתיותו של ההסדר העומד לבחינתנו, בנוסחו הקודם. חברתי השופטת ע' ארבל עמדה שם על כך שהחזקה במשמורת אינה יכולה להיות שרירותית, וכי צריכה להיות לה תכלית כדוגמת קידום הליכי גירוש של העצור מן הארץ. עוד עמדה חברתי על הקושי הרב הטמון בהחזקה במשמורת שתכליתהּ העיקרית היא הרתעה והביעה ספק אם תכלית זו ראויה (שם, פסקות 93-90; וראו גם שם, פסקות 19-17 לפסק-דינו של חברי השופט ע' פוגלמן). גם חברי השופט ע' פוגלמן עמד בעניין אדם על כך שסמכות המעצר כלפי שוהים שלא כדין אינה מוסיפה לעמוד אם לא מתקיים הליך הרחקה אפקטיבי (שם, פסקות 37-33). בדומה לחבריי, ציינתי בעניין אדם כי עקרון מושרש בפסיקתנו הוא כי "... לא ניתן להחזיק אדם במעצר אם לא ניתן לגרשו תוך זמן מסוים" וכי "... תוקפו של מעצר מכוח צו גירוש אינו מוסיף לעמוד אם לא מתקיים הליך הרחקה אפקטיבי" (שם, פסקה 2; ראו גם: בג"ץ 4702/94 אל טאיי נ' שר הפנים, פ"ד מט(3) 843, 848 (1995)). על רקע זה, מסקנתנו הייתה כי הוראות סעיף 30א בנוסחן הקודם אינן חוקתיות.
2. אף שהתקופה הקצובה כיום קצרה בצורה משמעותית, ההסדר הקבוע בסעיף 30א לחוק בנוסחו הנוכחי לוקה לדעתי באותו פגם שבו לקה החוק בנוסחו הקודם. כפי שציין חברי השופט ע' פוגלמן, קיים פער בין הוראות ההסדר הקבוע בסעיף 30א לחוק לבין התכלית המוצהרת להחזקה במשמורת – זיהוי המסתנן וגיבוש אפיקי יציאה מן הארץ לגביו (וראו את הפירוט בפסקות 55-54 לחוות-דעתו). ההסדר בנוסחו הקיים מאפשר החזקת אדם במשמורת במשך שנה, גם אם הוא אינו בר-הרחקה. החזקה במשמורת, יהא אורכהּ אשר יהא, אינה יכולה להיות ללא תכלית לגיטימית. הרתעה כללית כשלעצמה אינה תכלית לגיטימית – אף אם תחולתהּ היא פרוספקטיבית. פגיעה בחירות בדרך של החזקה במשמורת יכולה לשמש פתרון קצר-טווח לשם זיהוי המסתנן, לשם בֵּרור מעמדו ובמידת הצורך, לשם מיצוי הליכים אפקטיביים לגירושו (ככל שקיימים). בהתחשב במכלול הדברים שהוזכרו לעיל, החזקה במשמורת לפרק זמן מירבי של שנה אינה צולחת את מבחני המידתיות (בהקשר זה ראו את ההסדרים המקובלים במדינות שונות בעולם בתחום זה, כמפורט בפסקות 77-73 לחוות-דעתו של חברי השופט ע' פוגלמן; כן השוו להסדר הקבוע בסעיפים 30א(ב)(5) ו-30א(ב)(6) לחוק, המאפשר לממונה לשחרר בערובה מסתנן שלא החל טיפול בבקשתו לאשרה בתוך 3 חודשים, או שלא ניתנה החלטה בבקשתו לקבלת אשרה בתוך 6 חודשים).