כפועל יוצא מכך, ישנן מדינות בהן מטופלים המסתננים בידי שירותי ההגירה או גופים אחרים. אולם בה בעת במדינות רבות הטיפול וההשגחה על אוכלוסיית המסתננים מוטלים על שירות בתי הסוהר. כך הוא המצב בארצות הברית, בקנדה, בדנמרק, בניו זילנד ובאירלנד (לעיל, Global Detention Project). הנה כי כן, לא ניתן לומר כי בחירת המחוקק הישראלי להפעיל את מרכז השהייה הפתוח בידי שירות בתי הסוהר היא חריגה וקיצונית בהשוואה לנהוג במדינות המערב. אוסיף כי גם לגופו של עניין לא שוכנעתי כי יש בכך קושי של ממש מבחינה חוקתית, בהשוואה לחלופות. יודגש כי אף דעת הרוב לא שללה את המנגנון של מתקני שהייה באופן גורף מבחינה חוקתית, ומנגנון זה צלח את מבחן התכלית ומבחנים נוספים – למעט מבחן-המשנה השלישי של המידתיות.
יוזכר כי הביקורת השיפוטית עניינה בחינת המתחם החוקתי ולא מתחם הסבירות. אין זה אומר כי הראשון בהכרח רחב יותר מהאחרון. הרי החובה החוקתית היא למנוע פגיעה בזכויות יסוד. אך בשאלות רבות אין תשובה חוקתית אחת. אף הייתי מדגיש שככל שהזכות שנפגעה מצויה בדרגה נורמטיבית גבוהה יותר - המתחם החוקתי מצטמצם. וכן להיפך. הרלבנטיות לענייננו היא שהתקופה החוקתית הלגיטימית להחזיק אדם במרכז שהייה חייבת להיות ארוכה יותר מהתקופה שבה ניתן להחזיק אדם במשמורת. ודוק: התקופה של שלוש שנים, על פי הוראת השעה, היא התקופה הארוכה ביותר. ככל שחולף הזמן – התקופה המקסימאלית מתקצרת בהתאם.
המשפט המשווה בעניין החזקת מסתננים
8. עמדתי לעיל בהרחבה על קשת הגישות במדינות מערביות שונות, בכל הנוגע לסוגיית הטיפול במסתננים. עולה שאלה כללית יותר: מה תרומתו של המשפט המשווה לביקורת החוקתית בכלל, ולביקורת החוקתית בענייננו בפרט?
לעיתים ההשוואה יכולה לסייע בפיתוח כיווני מחשבה, בהעלאת שאלות ובהצגת פתרונות שונים. כמובן, ההשוואה איננה מחייבת קבלה אוטומטית של עמדות המשפט המשווה. יש לפתח גישה משפטית חוקתית "תוצרת הארץ", כזו שתהא נטועה בהוויה הישראלית על גווניה. ברם הדבר עשוי להיות כלי עזר חשוב. זאת בוודאי כאשר עסקינן בהשוואה לשיטות חוקתיות שפועלות מתוך ערכי יסוד דומים.
אם זהו המצב ככלל, על אחת כמה וכמה בענייננו. ראשית, כל השיטות החוקתיות שביחס אליהן נעשית ההשוואה – מכירות בקושי הטמון בפגיעה בכבוד האדם ובחירותו. רגישות מיוחדת שמוּרה למעצר או אמצעים דומים לו, שמשמעותם היא שלילה פיזית בדרגה כזו או אחרת של חירות הפרט. שנית, מדובר בסוגיה כלל עולמית, המעמידה אתגרים מתחדשים (במובנים מסוימים) על סדר יומן של מדינות רבות. שלישית, דווקא העובדה שמדובר בסוגיה חדשה אשר בגלגולה העכשווי כמעט ואין לה תקדים - יכולה לסייע לבית המשפט בקביעת המתחם החוקתי.