9. דברים אלו אמורים ביחס למכלול העתירות שבפנינו, ולתפקידו של המשפט המשווה בניתוח החוקתי – הן ביחס להחזקת מסתננים במשמורת והן ביחס להשמתם במרכז השהייה הפתוח. ואולם, לצד היתרון והתועלת שצפונים בהשוואה למדינות מערביות אחרות, דומני כי תיק זה מחייב נקיטת משנה-זהירות בטרם תיערכנה השוואות כאלו או אחרות. אבהיר.
ישראל היא המדינה המערבית היחידה אליה ניתן להגיע מאפריקה דרך היבשה. כמו כן, אין בסמוך לישראל מדינות יעד "מפתות" אליהן עשויים המסתננים להמשיך. בד בבד, ישראל – כפי שציין חברי השופט י' עמית (פסקה 15) – "מוקפת טבעת איבה", באופן שאיננו מאפשר לה להגיע להסדרים והסכמים עם מדינות שכנות. יש להוסיף כי רבים מקרב המסתננים מקורם בצפון סודן, מדינה עוינת לישראל. בכך ישראל נבדלת מכל יתר המדינות המערביות אשר מתמודדות אף הן עם תופעת ההסתננות. שילוב הנתונים מציב את הממשלה, ואת המחוקק, בנקודת מוצא קשה במיוחד.
ברי כי מצבה של מדינת ישראל איננו דומה למדינות אירופה, שם מדינה אחת עשויה לחלוק גבול משותף עם מספר מדינות שמאוגדות עימה תחת מטריה פוליטית אחת, ומוכנות להשתתף בפיתרון אזורי של סוגית קליטת המסתננים. יש מדינות שעומדות בחזית, והאיזונים החוקתיים לגביהן עשויים להיות רגישים יותר. מנקודת מבט זו, אין זה מקרה לדעתי שדווקא מדינות אלו – דוגמת ארצות הברית ואף אוסטרליה (גם לאחר פסק הדין שניתן כאמור בימים האחרונים) – נוקטות במדיניות הגירה שמאפשרת החזקת מסתננים לתקופה ארוכה יותר ומציבה תנאי פיקוח נוקשים יותר למסתננים ששוחררו. לטעמי יהא זה הוגן לומר שמדינות אלו מצויות במצב דומה לזה של ישראל, יותר ממדינות אחרות – שהובאו בחוות דעתי בעניין אדם – אשר מקצרות את התקופה ומקלות את תנאי הפיקוח. השאלה איננה האם ניתן לנקוט במדיניות אחרת, אלא האם – על רקע מאפייניה הייחודיים של המדינה – נדרשת התערבות חוקתית על ידי בית המשפט במדיניות שנבחרה.
להבנתי, חבריי מעלים טיעון נוסף ולפיו החזקת המסתננים במשמורת היא ללא סיבה. ההנחה שעומדת מאחורי טיעון זה הינה שלעת עתה לא צפוי פתרון קבע חוקי למסתננים המוחזקים במשמורת. על הרקע הזה, כך נראה, סבורים חבריי כי החזקה במשמורת אפילו לפרק זמן של חודשים בודדים – היא ענישה שאיננה מוצדקת, החזקה במשמורת ללא תועלת. דא עקא, הנחה עובדתית זו איננה נכונה לדעתי. אחת הסיבות לכך קשורה למאפיינים המייחדים את ישראל בכל הנוגע לתופעת ההסתננות.
מסיבות מובנות, כפי שהוזכר, ישנם קשיים רבים להגיע להסכמה עם המדינות השכנות בכל הנוגע להסדרה אזורית של סוגיית המסתננים. זאת הן בשל מספר המסתננים, ובעיקר בשל המצב הגיאו-פוליטי השורר באזורנו. המדינה טענה בפנינו כי על אף הקשיים נעשים ניסיונות לא מעטים לגבש פתרונות בכיוון זה. כך, במהלך המחצית הראשונה של שנת 2014 יצאו מישראל כ-4,800 מסתננים (ראו פסקה 39 לחוות דעתו של חברי השופט ע' פוגלמן). הממשלה והכנסת פועלים ללא הרף למציאת פתרונות. יש רצון כן וברור לפתור את המצב, תוך התחשבות והתמודדות עם הקשיים.
זהו המצב בישראל, ויש לקחת זאת בחשבון גם בשקילת משך התקופה של החזקה במשמורת. אומר זאת כך: לו היה המחוקק עומד איתן על דרישתו להחזיק מסתנן במשמורת שלוש שנים - היה נוצר קושי חוקתי. על כך עמדנו בבג"ץ אדם. אך לא זה המצב. כמענה ראוי, ותוך איזון בין הצורך לטפל בתופעת המסתננים לבין אופן הטיפול הנגזר ממאפייניה הייחודיים של ישראל, נבחר רף מקסימאלי של שנה אחת להחזקה במשמורת. מכלול הנסיבות מביא למסקנה כי פרק זמן זה הוא מתאים ומידתי ועומד בביקורת החוקתית.
הקריאה המצטברת של העובדות
10. הביקורת החוקתית היא בעלת חשיבות מרובה בכל תחומי המשפט. על מנת שהביקורת החוקתית תהא מבוססת ומדויקת, יש חשיבות עליונה להכרת ולהצגת מכלול העובדות הרלבנטיות. בתיק דנא, העוסק בתופעת ההסתננות, התשתית העובדתית היא חריגה ויוצאת דופן. הביקורת חייבת לקחת זאת בחשבון. אומר זאת בדרך אחרת: חברי, השופט ע' פוגלמן, הרחיב על משמעותה של קריאה מצטברת של סעיפי החוק ושל הפגמים החוקתיים שנפלו בו. לדידי, חשובה לא פחות מכך היא הקריאה המצטברת של העובדות. חבריי אמנם ציינו עובדות אלו, אך בעת עריכת הביקורת החוקתית לא העניקו להשקפתי משקל מספק להצטברותן כפי שהובאו לעיל.
אף הייתי מסתייג, מבחינה מתודולוגית, מהגישה שהוצגה בדבר קריאה מצטברת של סעיפי החוק. לפי גישה זו, היה ויש פגם חוקתי – למשל חתימה שלוש פעמים ביום במתקן השהייה הפתוח – פגמים נוספים מוסיפים חומרה לתמונה הכוללת. אמנם דעתי היא כי לא זו הדרך לבדוק פגיעה חוקתית, אלא היפוכו של דבר. משהגיע בית המשפט למסקנה כי יש לבטל הוראה מסוימת – או אז יש לבדוק האם החלק הנותר מגיע לרמה של פגיעה חוקתית המחייבת ביטול. אני מסכים לדעתו של הנשיא, שבנסיבות העניין די בביטול דרישת שלוש החתימות כדי שפרק ד' יעמוד על תילו. אפילו אם ייקבע, ולא כך דעתי, שהיה מקום להגביל את זמן השהייה במתקן – אף נתון זה לא היה מצדיק ביטול כל פרק ד'. ההוראות הנותרות - בכוחן לעמוד בצורה עצמאית. אם כך הדבר, יש להשאיר אותן על כנן.
שינוי הנסיבות
11. נקודה נוספת היא ההצלחה ה"מפתיעה" של הפיתרון שמצאה המדינה. בשנת 2009 החלה העלייה המשמעותית בהיקף תופעת ההסתננות. מאז ועד לסוף שנת 2011 נכנסו לישראל כ-37,000 מסתננים – כחצי אחוז מהאוכלוסייה, בקצב שנתי הולך וגובר. אוכלוסיית המסתננים לא התפזרה באופן שווה בכל חלקי הארץ. היא התמקדה באזורים קטנים בשטחם, למשל – אך לא רק - פרבריה הדרומיים של תל אביב. תושבי המקום נאלצו, בעל כורחם, לקלוט בפרק זמן קצר יחסית מסתננים רבים. מצב זה שונה בתכלית מהמצב במדינות מערביות, דוגמת ארצות הברית וגרמניה.
ביוני 2012 הושלמו מקטעים נרחבים מגדר הגבול בין ישראל למצרים, ובמקביל החל יישומו של תיקון מס' 3 לחוק (זה שנפסל בהמשך בבג"ץ אדם). מני אז חלה ירידה תלולה במספר המסתננים שנכנסו לישראל. כך, למשל, בחודשים מאי-יוני 2014 לא נכנס לשטח המדינה אף לא מסתנן אחד (ראו בהרחבה פסקה 38 לחוות דעתו של השופט פוגלמן, ופסקה 7 לחוות דעת הנשיא).
מהו הגורם לירידה מכניסה של כ-1,500 מסתננים בחודש בשנת 2011 ועד למצב כיום? בהתקיים מספר גורמים ניתן לתת את מלוא המשקל לגורם אחד או לאחר. כשלעצמי, סבורני כי הגורמים השונים חברו יחד להביא לשינוי. זאת הגם שקשה לעמוד על תרומתו של כל גורם וגורם. עובדה היא כי לעת הזו הפתרון המשולב שהציעה ויישמה המדינה - הצליח. מספר המסתננים צנח לרמות נמוכות ביותר, ככל הנראה בשל שילוב שני המחסומים - המחסום הפיזי (גדר הגבול) והמחסום הנורמטיבי (תיקון חוק ההסתננות), כמו גם גורמים נוספים. זהו הרקע ואלו הנסיבות שהביאו לחקיקת תיקון מס' 4 לחוק.
כמובן, וכפי שהדגשתי בעניין אדם, אם המציאות תשתנה באופן משמעותי – נקודת האיזון החוקתית עשויה להשתנות אף היא. כך, לדוגמא, אם במשך פרק זמן ארוך יעמוד שיעור המסתננים לישראל על רף נמוך ביותר - ניתן לשער שעיקר המאמץ יתרכז בטיפול במסתננים המצויים בארץ ובצורך למצוא להם פיתרון. ברם לעת עתה יש לקחת בחשבון שתיקון מס' 4, כהוראת שעה, עומד בתוקפו לפרק זמן של שלוש שנים. לעת הזו איננו יודעים האם יימשך המצב הנוכחי, על נסיבותיו והמורכבויות הגלומות בו, ולכמה זמן. בעבר אירעו תהפוכות מפתיעות, וייתכן שכך יהא גם בעתיד. בל נשכח כי התופעה החלה לצבור תאוצה רק בשנת 2009. מי לידינו יתקע מה יהא המצב בתום התקופה של הוראת השעה? נדמה כי הזהירות מחייבת שלא להתערב במלאכת החקיקה הרגישה בשלב זה, כאשר דינאמיקת השינוי היא כה דרמטית. לצד זאת, אם יתברר שלקראת תום תקופת הוראת השעה המטוטלת העובדתית תנוע, שוב, לנקודת איזון אחרת – נדמה שיהיה צורך לגבש פתרון אחר. אך לנוכח קצב השינוי הייתי מאפשר זמן נוסף לבדיקת השטח. זאת פרט לפגיעות חוקתיות שאין להשלים עמן, כגון רף שלוש השנים שנפסל בעניין אדם.
מידתיות במידתיות - הן בביקורת והן בסעד
12. בסופו של דבר, דעת הרוב בתיק זה היא כי יש להורות על פסלות פרק ד' לחוק (מרכז שהייה פתוח). זאת בהמשך להצטברות הפגמים החוקתיים במספר סעיפים בפרק זה, ובראשם חובת התייצבות לרישום שלוש פעמים ביום; ניהול מרכז השהייה בידי שירות בתי הסוהר; אי-תחימת משך זמן השהייה במרכז; והעדר ביקורת שיפוטית יזומה על העברת מסתנן מן המרכז למשמורת. כמו כן יש להורות על פסלות סעיף 30א לחוק (החזקה במשמורת).
עמדת שופטי הרוב היא בעיניי אפשרית כפיתרון חקיקתי. אולם לדעתי היא איננה נקייה מקשיים כתוצאה של ביקורת שיפוטית חוקתית. כך, למשל, בהצגת מבחן-המשנה השלישי של המידתיות נתן חברי השופט פוגלמן משקל לספקות שהתעוררו בשני מבחני-המשנה הראשונים של המידתיות. סבורני כי גישה כזו עלולה לטשטש את ההבחנה הראויה בין שלבי הניתוח החוקתי. ברם לא זה העיקר. רצוני להצביע על הסתייגויותי בקשר לארבעה היבטים מרכזיים יותר בגישתם של שופטי הרוב: מסורת השפיטה; חוסר בהירות אופרטיבית ביחס לחקיקה עתידית; מידתיות הסעד; והצורך בפרשנות שמקיימת את החוק.
13. ראשית, הכלל הוא שבית משפט זה איננו שש לבטל חוקים. רתיעה זו איננה נובעת מכך שבית המשפט איננו מגלה אחריות; ההיפך הוא הנכון. ביקורת חוקתית מאוזנת נועדה לשמור על הקשר העדין בין בית המשפט לבין הכנסת והממשלה. השאיפה היא במידת האפשר לא להורות על בטלות חוקים. זו המסורת שהתגבשה בבית משפט זה בשנים האחרונות, אף לאחר "מהפכת חוקי היסוד". ראוי לשמור עליה. דברים אלו הם נכונים במיוחד במקרה הנוכחי: לא ניתן להתעלם מכך שמדובר בחוק שמגיע פעם שנייה לפתחו של בית משפט זה.
עניין זה מוביל אותי אל הנקודה הבאה. נראה לי שחלק מן הקושי נובע מכך שישנו חוסר בהירות מסוים בעמדת חבריי, הן בעניין אדם והן בפסק דין זה. כאמור, שני הדברים שעומדים במוקד הם ההחזקה במשמורת ומרכז השהייה הפתוח. באשר למשמורת, היה מקום לכוון את המחוקק בצורה יותר ברורה. האם החזקה במשמורת היא פסולה לחלוטין בכל מצב? האם הוויכוח הוא אכן "כמותי", כהגדרתו של הנשיא? פסק הדין הנוכחי בא לכאורה להבהיר את הדברים, אך דומני שהמבוכה רק גדלה. כך גם בקשר למתקן הפתוח. אם משך ההחזקה במתקן יוגבל בזמן, ומספר מועדי ההתייצבות לרישום יופחת – יהא בכך די מנקודת המבט החוקתית, לגישתם של חבריי האוחזים בדעת הרוב? לצערי התוצאה, גם של פסק דין זה, איננה חדה מספיק לטעמי וחוששני שהיא עלולה להביא להמשך ההתכתשות המשפטית-חוקתית. הקושי מתחדד עוד יותר מאחר שמדובר בפעם השנייה שבה החוק נפסל, לאחר שנעשו מאמצים רבים על מנת לעמוד בסטנדרטים החוקתיים.
היבט נוסף נוגע לא רק לביקורת החוקתית. נניח שאכן נפלו פגמים חוקתיים כאלו ואחרים בהיבטים שונים של החוק. גם בהינתן הנחה זו, חשוב להדגיש להשקפתי כי בשיח החוקתי יש להימנע מתוצאות שאינן מידתיות. יש לשאוף למציאות שבה קשיים נקודתיים נענים בסעדים נקודתיים, תוך שמירת המסגרת הכוללת של החוק ככל הניתן. במקרה דנא, למשל, גם חברי השופט פוגלמן מציין שהוא איננו מתנגד למתקן שהייה פתוח או פתוח-למחצה (סעיף 97 לחוות דעתו; סעיף 40 בחוות דעתו בעניין אדם). בהינתן נקודת מוצא זו, אינני מבין מדוע לא ניתן להורות על ריפוי הפגמים הנקודתיים שנפלו בחוק תוך שמירת המסגרת הכללית שהתווה המחוקק בעמל רב. למשל, ניתן להורות ללא קושי על ביטול הדרישה להתייצבות שלוש פעמים ביום – כדעת הנשיא שאליה אני מצטרף. כך גם באשר לאי-הגבלת משך השהייה במתקן הפתוח, לדעת אלו הסבורים כי מדובר בסעיף שאיננו חוקתי: אף לפי גישתם, ניתן היה לקבוע תקופה מקסימלית להחזקה במתקן השהייה הפתוח או לפחות לכוון את המחוקק במלאכה. כשם שבשלב הביקורת החוקתית יש להתבונן בפרטים, כך גם בשלב הסעד החוקתי.
דרך נוספת למיתון הסעד החוקתי, ובכך אחתום, עניינה פרשנות סעיפי החוק. בין חברי ההרכב נפלה מחלוקת ביחס ל"ביקורת השיפוטית היזומה". לגישת הנשיא, סעיף 30ד(א) מסמיך את בית הדין לביקורת משמורת לאשר את העברתו של המסתנן ממתקן השהייה הפתוח למשמורת. מכאן שהחוק יוצר מנגנון של ביקורת שיפוטית יזומה ביחס להעברה למשמורת (סעיפים 37-40 לחוות דעתו). לגישת השופט פוגלמן, לעומת זאת, קשה ליישב פרשנות זו עם לשון החוק ועם עילות הביקורת שמפעיל בית הדין על החלטות הממונה (סעיף 197 לחוות דעתו). בהמשך לגישתי שהוצגה לעיל, אני סבור כי פרשנות המקיימת את החוק – עדיפה על ביטולו. להבנתי, קריאה הוגנת של סעיפי תואמת את עמדת המדינה ומאפשרת עריכת ביקורת מעין זו. ברם אפילו אם נניח שהפרשנות נוטה יותר לזו שהציע חברי השופט פוגלמן (ואינני סבור כך), עדיין אני סבור כי על מנת לשמור על הכלל שאין לבטל חוקים – מוטב לאמץ את הפרשנות שהציע הנשיא לחוק. למעשה, אימוץ פרשנות זו לא רק יצמצם את האפשרות שהחוק יבוטל בעילה חוקתית, אלא אף יגשים בצורה טובה יותר את תכלית החוק על ידי קביעת נורמה חוקתית מחייבת.
אף את מבחני המידתיות יש להפעיל במידתיות. חוששני שגם על פי הסתייגויות חבריי, ניתן היה להגיע לתוצאה אופרטיבית שונה ומתונה יותר שמקיימת את בחירת המחוקק (גם אם לא על כל פרטיה).
סוף דבר
14. בבוא בית המשפט העליון של מדינת ישראל לדון בסוגית המסתננים, לא ניתן להתעלם מהמשמעות של היותה מדינה יהודית ודמוקרטית על פי ההגדרה בחוק היסוד. יהדותה של המדינה איננה מתמצית בעיניי בעקרונות המשפט העברי, אלא אף בהיסטוריה של העם. בראיה זו, ועל רקע הגירושים שעברנו בתקופות שונות, יש להיות רגיש לאחר המחפש לו בית חדש ולוּ באופן זמני. חובה זו היא חלק מהתמונה. יש לסייע במידת הניתן, ולהכיר בכך שמדובר בסיטואציה קשה שפוגעת בליבה. בסודן ובאריתריאה, מקום מוצאם של רבים מקרב המסתננים, החיים הם קשים מנשוא. אף יש להאניש את המסתנן הבודד. המצב האמור רק מוסיף להכרת הטוב שלנו, על כך שאנו נהנים מפירות הדמוקרטיה והשגשוג. מדינה שאיננה זוכרת את עברה – פוגעת בחוסנה ובעתידה. אין זה רק שיקול פרקטי, אלא בעיניי גם חלק מהגדרת העם.
כפי שאסור למדינה לשכוח את עברה, כך אסור לה שלא להכיר בהווה. המצב בו מצאה עצמה מדינת ישראל, כמדינה בודדת סמוכה לאפריקה שקלטה לקרבה בפרק זמן קצר מסתננים רבים מאד, מחייב מחשבה וריסון. מגבלה של משאבים, וחובת המדינה לקבוע מדיניות הגירה, הן צו השעה. האיזון בין הדברים – ההווה והעבר – מציג אתגר מיוחד למדינה. ייתכן שאם קצב ההסתננות שהסתמן בחודשים האחרונים יעמוד בעינו – ניתן יהיה להשקיע יותר אנרגיות בטיפול באלו שכבר נמצאים כאן. לדעתי, הרוב המכריע של החוק עובר את הביקורת החוקתית. נקבעו בו איזונים שעומדים בתוך המתחם החוקתי.
לפיכך, פרט לעניין שלוש החתימות היומיות, על רקע מיקום המתקן ואופי יושביו, כשלעצמי הייתי משאיר את החוק על כנו. אולם על מנת לתרום לשיח בין בית המשפט לבין הממשלה והכנסת, אוסיף הערה אחרונה. ניתן להבין, וכך דעתי, את עמדת חבריי באופן הבא: באשר לתקופת ההחזקה במשמורת, ייתכן ויש לצמצם את הרף העליון עוד יותר, וכן לקבוע כי המשך החזקה כפוף לקיומו של אפיק שחרור או גירוש אחר גם אם הוא איננו מגובש. באשר למרכז השהייה הפתוח, נדמה כי ניתן לשנות חלק מהתנאים בהתאם לביקורת החוקתית של חבריי ובכפוף לכך להשאירו על כנו.
כאמור, אני מצטרף לדעתו של הנשיא א' גרוניס.
ש ו פ ט
התוצאה לפיכך היא כדלקמן:
1. הוחלט ברוב דעות של המשנָה לנשיא מ' נאור, השופטת (בדימ') ע' ארבל והשופטים ס' ג'ובראן, א' חיות, י' דנציגר וע' פוגלמן, ולמול דעתם החולקת של הנשיא א' גרוניס והשופטים נ' הנדל וי' עמית, לבטל לאלתר את סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות. במקומו יבוא ההסדר הקבוע בחוק הכניסה לישראל. לעניין זה נקבע, כי סעיף 13ו(א)(4) לחוק הכניסה לישראל, המסמיך את ממונה ביקורת הגבולות לשחרר בערובה שוהה שלא כדין השוהה במשמורת יותר מ-60 ימים ברציפות, יחול מיום 2.10.2014.
2. הוחלט ברוב דעות של המשנָה לנשיא מ' נאור, השופטת (בדימ') ע' ארבל והשופטים ס' ג'ובראן, א' חיות, י' דנציגר, ע' פוגלמן וי' עמית, בניגוד לדעתם החולקת של הנשיא א' גרוניס והשופט נ' הנדל, לבטל את פרק ד' לחוק למניעת הסתננות. על פי הכרעת שופטי הרוב:
(א) הכרזת הבטלות לגבי פרק ד' כולו, תושעה לתקופה של 90 ימים. בטלותם של סעיף 32ח(א) לחוק ושל תקנה 3 לתקנות הנוכחות תיכנס לתוקפה ביום 24.9.2014 שעה 13:00. עד לכניסתה לתוקף של הכרזת הבטלות המתייחסת לפרק ד' לחוק כולו ייקרא סעיף 32ח(א) לחוק כך ששוהה יידרש להתייצב במרכז פעמיים ביום, במועדי ההתייצבות הקבועים בתקנות 3(1) ו-3(3) לתקנות הנוכחות. הווה אומר: מיום 24.9.2014 מבוטלת ספירת הצהריים. ספירות הבוקר והערב יוותרו בעינן, והכל עד לתום תקופת השעיית הכרזת הבטלות.