3. בפרשת אדם נדרשנו לחוקתיות תיקון מס' 3. עתה עומדת להכרעתנו שאלת חוקתיותו של תיקון מס' 4. אומר כבר עתה: להשקפתי, סעיף 30א ופרק ד' לתיקון מס' 4 אינם צולחים את הביקורת החוקתית. אשר לסעיף 30א לחוק בנוסחו החדש, הרי שכקודמו שנפסל, הוא פוגע באופן לא מידתי בזכות לחירות ובזכות לכבוד. אף הקמת מרכז השהייה פוגעת שלא כדין בזכויות יסוד חוקתיות. לפיכך, דין סעיף 30א ופרק ד' לחוק למניעת הסתננות – בטלות.
4. וזה יהיה סדר הדברים: תחילה, נעמוד על עיקרי פסק הדין בפרשת אדם. לאחר מכן נציג את השינוי החקיקתי שבמוקד עתירות אלו, הוא תיקון מס' 4. בהמשך נעמוד על טענות הצדדים בהליך דנן. לבסוף, נעמיד את שני נדבכי החוק – סעיף 30א ופרק ד' – במבחני הביקורת החוקתית.
5. טרם שנצא לדרכנו, אבקש להעיר הערה מקדימה. החוק שלבחינתו אנו נדרשים בפרשה זו הוא החוק למניעת הסתננות. "מסתנן" (כהגדרתו בחוק זה) הוא מי שאינו תושב, שנכנס לישראל שלא דרך תחנת גבול שקבע שר הפנים. בפרשת אדם עמדתי על הקושי שבשימוש בשם התואר "מסתנן" ביחס לאלה שאליהם מכוון ההסדר החקיקתי נושא דיוננו. המונח "מסתנן" נועד לשמש במקור לתיאור מי שנכנסו לישראל לשם ביצוע פעולות איבה ופשעים (פסקה 10 לחוות דעתי). כפי שציינתי שם, הבחירות הרטוריות של המחוקק אינן עומדות לבחינתנו, אך בל ניתן להן לעמעם את המהות. עלינו לזכור כי אין טענה כי המסתננים ה"חדשים" ביקשו לבוא בגבולותינו לשם ביצוע פעולות עוינות, וכי רבים מהם מגדירים עצמם מבקשי מקלט. בנתון להערה זו, אעשה אף אני שימוש בחוות דעתי זו – כפי שעשיתי בפרשת אדם – במונח הקבוע בחוק.
II. פסק הדין בפרשת אדם
6. בתחומי מדינת ישראל שוהים כיום קרוב ל-50,000 מסתננים אשר הגיעו לשטחהּ בדרכים שונות. כפי שעוד יפורט, שאלת אפיונם של אותם מסתננים נתונה במחלוקת קוטבית בין המדינה לבין העותרים. לעמדת המדינה, רוב בני אוכלוסיית המסתננים – יוצאי צפון סודן ואריתריאה – הם מהגרים שהגיעו למדינת ישראל ממניעים כלכליים, במטרה לעבוד ולהרוויח כסף כדי לשפר את רמת חייהם ולתמוך בבני משפחותיהם שנותרו בארצות מוצאם. העותרים, לעומת זאת, אוחזים בדעה שלפיה אוכלוסיית המסתננים מורכבת ברובה ממבקשי מקלט שנמלטו מארצות שבהן נשקפת לחייהם או לשלמות גופם סכנה של ממש. בין כך ובין כך, מסיבות שעוד תפורטנה, מרבית אוכלוסיית המסתננים האמורה אינה בת-הרחקה משטח המדינה.
7. הגירה מסיבית ובלתי מזומנת זו של עשרות אלפי מסתננים לשטחה של ישראל הציבה לפני המדינה ותושביה אתגרים מורכבים. בתיקון מס' 3 ביקש המחוקק להתמודד עם תופעת ההסתננות באמצעות חקיקת סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות. הוראתו המרכזית של סעיף זה – שנחקק כהוראת שעה – הייתה כי ניתן להחזיק מסתנן במשמורת לתקופה של עד שלוש שנים. ביום 16.9.2013 ניתן פסק הדין בפרשת אדם, מפי חברתי השופטת (בדימ') ע' ארבל (ומעתה, כל ההפניות לפסק הדין בפרשת אדם המופיעות ללא ציון שם הכותב תתייחסנה לחוות דעתה). בהרכב מורחב של תשעה שופטים מצא בית משפט זה כי ההסדר שנקבע בסעיף 30א לחוק למניעת הסתננות אינו חוקתי, נוכח פגיעתו הלא מידתית בזכות לחירות המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן גם: חוק היסוד). בדעת רוב הורינו על ביטול כל ההסדרים שנקבעו בהוראות השונות של סעיף 30א לחוק (חברי, השופט נ' הנדל, סבר כי היה מקום להורות על בטלות סעיף 30א(ג) בלבד, ולא היה צורך בביטול הוראת השעה במלואה כפי שקבעו שופטי הרוב). עוד נקבע כי עם ביטול סעיף 30א לחוק, צווי המשמורת וההרחקה שהוצאו למסתננים – שמכוחם הוחזקו אלה במשמורת במתקן "סהרונים" – ייראו כאילו ניתנו לפי חוק הכניסה לישראל. כמו כן נקבע כי יש להתחיל בהליך הבחינה הפרטנית והשחרור של כל המוחזקים במשמורת לאלתר. הליך הבחינה בעניינם של כלל המסתננים ששהו במשמורת נתחם לפרק זמן של 90 ימים מיום מתן פסק הדין כדי להעניק למדינה תקופת התארגנות הכרחית, חרף הפגיעה הנמשכת במהלכה בזכויותיהם החוקתיות של המוחזקים. להשלמת התמונה יוער כי העותרים סברו כי קצב שחרור המסתננים לאחר פסק דין אדם אינו משביע רצון. שתי בקשות שהגישו לפי פקודת ביזיון בית המשפט נדחו (החלטות מיום 7.11.2013 ו-9.12.2013), אף שבהחלטתו המאוחרת ציין בית משפט זה כי הדעת אינה נוחה מקצב קיום הבדיקות וקבלת ההחלטות לביצוע פסק הדין.