199.זהו הכלל שהתגבש בפסיקתנו, ואין בלתו: החזקה במשמורת מחייבת קיומו של הליך הרחקה אפקטיבי. כדי לשלול חירותו של אדם במטרה להרחיקו, אין די בהצהרה כללית כי בכוונת המדינה לעשות כן. נדרשת פעילות עקבית שתכליתה לגבש במהירות הראויה אפיק לגירוש. על סעיף חוק המסמיך אדם להורות על החזקתו במשמורת לתקופה ארוכה של מאן דהוא לשם גירושו (בשונה מפרקי הזמן המוגבלים שבחוק הכניסה לישראל) ליתן ביטוי לקשר שבין הליך ההרחקה לבין ההחזקה במשמורת; עליו להטיל על המדינה את הנטל להביא לבחינה עיתית את עניינו של המוחזק, בחינה שתכליתה לוודא שאדם אינו נותר במשמורת שעה שהמדינה שוקטת על שמריה ואינה עושה דבר כדי להרחיקו; ועליו לכלול עילת שחרור מתאימה למקרה שבו אין היתכנות להרחקה.
200.הסדר מסוג זה, המבסס קשר כאמור וקובע עילות ביקורת, לא מופיע בגדרו של סעיף 30א לחוק. מה אפוא נעשה במצב דברים זה? לגישתו של חברי – גישה שלא נטענה על ידי המדינה ושלא נבחנה על ידנו בפרשת אדם – גם אם גורסים כי נדרש קיום של הליך הרחקה אפקטיבי כתנאי למשמורת, ניתן לפרש את סעיף 30א לחוק כך שניתן יהא להחזיק מסתנן במשמורת לתקופה של שנה ובלבד שיתקיים בעניינו הליך גירוש. לעומת זאת, דעתי היא כי עלינו להכריז על בטלותה של הוראת החוק. לכאורה, שתי הדרכים – הן זו שלי, שלפיה נכון שנכריז על בטלותה של הוראת החוק (בטלות שבסופה רשאי יהיה להביא המחוקק הסדר חדש העומד באמות המידה החוקתיות תחת הסעיף הקיים היום), הן זו של חברי, שלפיה ניתן לעשות כן בדרך של פרשנות שיפוטית – מובילות לתוצאה זהה. אלא שדרכו של חברי היא דרך החקיקה השיפוטית שכן היא מחייבת את בית המשפט לקבוע עבור המחוקק הסדר לשחרור מסתנן שלא מתקיים בעניינו הליך הרחקה אפקטיבי, לרבות עילות ביקורת שאינן נכללות בחוק בנוסחו הנוכחי. ואילו לפי גישתי יש להותיר מלאכה זו למחוקק, אשר הוא שיקבע הסדר שלם וממצה לעניין זה.
201.ודוקו: ההסדר שלפנינו מחייבנו להשיב על שתי שאלות: האחת, אם יש צורך בהליך הרחקה אפקטיבי לשם החזקה במשמורת; והשנייה, אם פרק הזמן להחזקה במשמורת שנקבע בסעיף 30א לחוק עומד באמות המידה החוקתיות. על שתי שאלות אלו, השאלה האיכותית והשאלה הכמותית כהגדרת חברי, עמדתי בחוות דעתי. אשר לשאלה הראשונה מציע חברי כי גם אם נגרוס כי ישנה חובה לקיים הליך הרחקה אפקטיבי, נקים חובה שכזו בדרך פרשנית, בגדרי הדין הקיים. אף אם הייתי נכון ללכת כברת דרך לעבר חברי בכל האמור בשאלה הראשונה ולהניח לצורך הדיון כי ניתן בדרך פרשנית-פסיקתית לקרוא לתוך שורות החוק תנאי שלפיו בהיעדר הליך הרחקה אפקטיבי יש לשחרר מוחזק ממשמורת לאלתר ואף להוסיף לשם כך עילת שחרור שאינה בין העילות הנקובות בחוק (וכאמור – איני סבור כי נכון שכך נעשה), הרי שגם אז לא הייתה מסקנתי משתנה. זאת, נוכח התשובה השונה שנותנים חברי ואני לשאלה השנייה. להשקפתי, וכפי שהוסבר בחוות דעתי בהרחבה, התקופה להחזקה במשמורת הקבועה כעת בסעיף 30א לחוק – שנה – היא במובהק תקופה בלתי מידתית.