205.אחתום בדבריי בעניין אדם, שאליהם מפנה חברי, שלפיהם אין פסול עקרוני בעצם הקמת מרכז שהייה (וראו פסקה 40 לחוות דעתי שם). אמרתי דברים אלה, ואני חוזר עליהם גם היום. אך שטר ושובר בצידו: בחוות דעתי בעניין אדם הפניתי לאמות מידה מקובלות הנזכרות בהנחיות נציבות האו"ם לעניין מתקני שהייה פתוחים או פתוחים למחצה. המחוקק לא ראה להנחות עצמו בהסדרים בינלאומיים מקובלים, ובכך פעל כמובן בגדרי הפררוגטיבה הנתונה לו. אלא שאין משמעות הדבר כי המחוקק רשאי לקבוע הסדרים שאינם עולים בקנה אחד עם הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כפי שעשה להשקפתי בענייננו.
206.סוף דבר הכל נשמע. חברי ואני איננו רואים עין בעין את שאלת חוקתיותו של ההסדר שהועמד לבחינתנו. קראתי בעיון רב את דבריו של חברי, ולא היה בהם כדי לשכנעני שניתן להימנע מהכרזה על בטלותו של סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות וכן מהכרזה על בטלותו של פרק ד' לחוק זה. כך מבין אני את המתחייב ממשפטנו החוקתי, וכך אשוב ואציע לחברותיי ולחבריי שנכריז.
VI. בג"ץ 8425/13 – סיכום
207.העמדנו את סעיף 30א ואת פרק ד' לחוק למניעת הסתננות לביקורת שיפוטית. תחילה בחנו את הסדר המשמורת הקבוע בסעיף 30א לחוק, שמכוחו ניתן להחזיק במשמורת מי שהסתנן לשטח המדינה לאחר חקיקתו של תיקון מס' 4 לתקופה של עד שנה (בכפוף לעילות המאפשרות קיצור או הארכת התקופה). פתחנו בעמידה על הפגיעה בזכות לחירות הגלומה בהחזקה במשמורת (פגיעה שלא הייתה נתונה במחלוקת בין הצדדים) והוספנו כי החזקה במשמורת פוגעת גם בזכות לכבוד. בהמשך, סקרנו את תכליותיו המוצהרות של סעיף 30א לחוק. קבענו כי התכלית שעניינה "מיצוי אפיקי יציאה מהארץ" ראויה כשלעצמה, אך הצבענו על הקשיים המתעוררים ביחס לתכליתו השנייה של החוק – "מניעת הישנות תופעת ההסתננות" – שהיא תכלית הרתעתית במהותה. לאחר מכן, בחנו אם פגיעתו של סעיף 30א לחוק מידתית היא. ראשית, מצאנו כי מתקיים קשר רציונאלי בין החזקה במשמורת לבין מניעת הישנות תופעת ההסתננות, אך הבענו ספק אם המשמורת אמנם מקדמת את יציאתו מן הארץ של מי שאין אפשרות להרחיקו. שנית, קבענו כי אף שקיימים אמצעים חלופיים שיש בהם כדי לקדם את תכליות החוק, לא ניתן להצביע על אמצעי חלופי שפגיעתו פחותה אשר יגשים את תכליות החוק במידה דומה של אפקטיביות להחזקה במשמורת. שלישית, שקלנו את התועלת היחסית שבחוק למול שלילתה הממושכת של הזכות לחירות, ומצאנו כי זו אינה מקיימת יחס מידתי ראוי. לבסוף, משנמצא כי סעיף 30א לחוק אינו צולח את הבחינה החוקתית, הכרזנו על בטלותו והחלנו תחתיו את ההסדר הקבוע בחוק הכניסה לישראל, תוך שציינו כי העילה הקבועה בסעיף 13ו(א)(4) לחוק הכניסה לישראל לא תחול לתקופה של עשרה ימים ממועד פסק דיננו זה.