76. אשר לטענותיהם של המערערים נגד קביעותיו העובדתיות של פסק הדין, טוענת המדינה כי אלו נקבעו על בסיס התרשמותו הבלתי אמצעית של בית המשפט המחוזי מהעדויות ומהראיות שהוגשו לו, ולפיכך אין להתערב בהן. באופן קונקרטי, המדינה דוחה את טענת אשר לפיה ההסדר לא התגבש בפגישה הראשונה, בה נכח. כמו כן, דוחה המדינה את טענותיו של נוימן ביחס לחלקו במהלכים מול חברת דלויה, כמו גם את טענתו ביחס לאכיפה בררנית בשל ביטול האישום נגד דלויה ובעליה. ביחס לכך מדגישה המדינה כי התעוררו קשיים ראייתיים בהוכחת מודעותו של בעליה של דלויה לקיום ההסדר, וכי לכך אין השלכה על המסכת הראייתית נגד נוימן, שהשתתף בפגישות וחתם על מסמך כתב היד.
77. בדומה לכך, המדינה דוחה גם את טענת קולן לפיה כלל לא נכח בפגישה השנייה אלא בראשונה, ומדגישה כי טענה זו נשמעה לראשונה בשלב הערעור. עוד דוחה המדינה את הטענה החלופית לפיה קולן עזב את הפגישה השנייה בטרם דובר על אי-הגשת הצעות במכרז. המדינה מציינת עוד שקולן טוען בערעורו שלא ניתן להסתמך על הודעתו ברשות התחרות – אך באותה נשימה הוא מבקש להוכיח על בסיסה של אותה הודעה שלא הבין בזמן אמת שמסמך החתימות מהווה התחייבות משותפת לכלל הקבלנים שלא לגשת למכרז. המדינה מוסיפה ודוחה את טענתו של קולן לכך שלא ניתנה לו הזדמנות להתגונן מפני הרשעתו בתיאום המכרז עם פרץ, ומדגישה כי מדובר בקביעה המהווה נימוק אחד מני רבים למודעתו לתוכנו של מסמך החתימות. המדינה דוחה גם את טענת האכיפה הבררנית ביחס לאסום ולאסולין, ומדגישה כי לא היו די ראיות למודעותם להסדר הכובל.
דיון והכרעה בשאלת האחריות הפלילית
78. כבר בפתח הדיון יש להדגיש את חשיבותם של חוק התחרות והאיסורים הפליליים הקבועים בו ביחס לפגיעה בתחרות. השאלות שבפנינו ממוקדות אך ביישומם של אלה.
79. עיון בטענות המערערים מעלה כי למעשה הם אינם חולקים על התקיימות שני היסודות הראשונים של האיסור על הסדר כובל הקבוע בסעיף 2(א) לחוק התחרות: קיומו של הסדר והיותם של הצדדים בני אדם המנהלים עסקים. הצדדים מיקדו את טענותיהם בשני הרכיבים הבאים שמונה הסעיף: יסוד ההגבלה ומבחן העלילות. באשר לאחרון, הצדדים חלוקים ביניהם בעיקר בשאלת התקיימותה של החזקה החלוטה. נמקד אף אנו את הדיון בשני רכיבים אלו, ונפתח בשני מביניהם, שבו התמקדו עיקר הטענות.
האם מתקיימת החזקה החלוטה בסעיף 2(ב) לחוק התחרות, ועל כן לא נדרשת הוכחה של פוטנציאל לפגיעה בתחרות?