פסקי דין

עפ 207/20 אשר אופיר נ' מדינת ישראל – רשות ההגבלים העסקיים - חלק 19

03 מאי 2022
הדפסה

80. נקודת המוצא לדיוננו היא כי תיאום בין מתחרים המתמודדים במכרז היא התנהגות אנטי-תחרותית המנוגדת להגיונו של המכרז. המכרז הוא מסגרת לתחרות כלכלית בין שחקנים בשוק, והצלחתו נמדדת ביכולת לבחור את ההצעה הזוכה מבין הצעות שונות, בהתאם לקריטריונים רלוונטיים. החלטה על תיאום בין מתחרים במכרז, בין בהקשר של השתתפות ובין בהקשר של אי-השתתפות, מהווה על פני הדברים התנהלות אנטי-תחרותית, שהיא לא רק טעונת גינוי אלא גם עבירה פלילית ממש. משנה תוקף יש ליתן לחומרת השלכותיו של תיאום הנערך ביחס למכרז ציבורי, אשר נועד לקדם פעילות לטובת הציבור (עניין בן דרור, בפסקה 43; כן ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי כלכלי כרך ג 39-25 (2013)).

81. בהתחשב בתכליתו של האיסור על הסדר כובל, ככלל נכון יהיה להחיל את החזקה החלוטה הקבועה בסעיף 2(ב) לחוק התחרות על הסדר בין מתחרים במכרז שלא להגיש הצעות לאותו מכרז. הסדר כזה הוא במהותו הסדר הכובל את שיקול הדעת של כל המתחרים במכרז, שכן מבחינה עניינית הוא חולש על כל ההיבטים שהם חלק מאותה חזקה: העלאת המחירים, הגדלת הרווחים וצמצום הכמות של הנכסים או השירותים. באופן יותר קונקרטי, הסכמה לפיה אף מתחרה לא יגיש הצעה ככל שלא תשונה התמורה המשולמת לזוכה תמורת השירותים שיספק – מהווה הסכמה הנוגעת למחיר שישולם (סעיף 2(ב)(1) לחוק התחרות); הסכמה כזו מגלמת גם את ההסכמה לפעול להשאת הרווח שכל אחד מהמתחרים יפיק (סעיף 2(ב)(2) לחוק זה); ולבסוף, הסכמה זו רלוונטית גם לגבי כמות השירותים הניתנים על-ידי כל אחד מהמתחרים לעורך המכרז, במובן זה שהם מתחייבים שלא לספק שירותים כלל (סעיף 2(ב)(4) לחוק זה). החרמת המכרז על דרך של החלטה מתואמת שלא לגשת אליו כלל – מהווה אמצעי להפעלת לחץ על עורך המכרז לשנות את תנאיו המסחריים, באופן שייטיב עם המתחרים במכרז על חשבון מתחרים פוטנציאליים אחרים. בכך יש כדי לפגוע בערך המוגן של העבירה – שמירה על קיומו של שוק חופשי ותחרותי. בהקשר של מכרז ציבורי מצטרפת לכך פגיעה נוספת בתכליותיו של המכרז ובאינטרסים הציבוריים הניצבים ביסודו.

82. הדברים מתחדדים אף יותר כאשר בוחנים את נסיבות המקרה דנן: המערערים, יחד עם הנאשמים האחרים, קיבלו החלטה משותפת שלא לגשת לשלב השני של המכרז. החלטתם זו פגעה באופן מובהק הן ביסוד התחרות בין המשתתפים כולם והן בשיקול הדעת העצמאי של כל אחד מהם. ללא קיומו של ההסדר, כל אחת מהחברות הקבלניות הייתה שוקלת את צעדיה, ולא מן הנמנע שלפחות חלק מהן היו מחליטות, משיקולים כלכליים ואחרים, להתמודד בשלב השני של המכרז. ואולם, ההסדר שאליו הגיעו החברות הקבלניות הביא להחרמה כמעט מוחלטת של המכרז ולביטול חלקו העיקרי. בעקבות זאת נדרש משרד השיכון לפרסם מכרז חדש, דבר אשר מטבע הדברים עיכב את ביצוע עבודות מיגון בתי המגורים ביישובי עוטף עזה, עניין שאין להמעיט בחשיבותו.

עמוד הקודם1...1819
20...33עמוד הבא