בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 207/20
ע"פ 1629/20
לפני: כבוד השופט נ' סולברג
כבוד השופטת ד' ברק-ארז
כבוד השופטת י' וילנר
המערערים בע"פ 207/20: 1 אשר אופיר
2. יוסף נוימן
המערער בע"פ 1629/20: אליהו קולן
נ ג ד
המשיבה: מדינת ישראל – רשות ההגבלים העסקיים
ערעור על הכרעת הדין מיום 13.9.2018 שניתנה על-ידי כבוד השופט מ' י' הכהן ועל גזר הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 24.11.20219 שניתן על-ידי כבוד השופט מ' כדורי בת"פ 22847-12-10
תאריכי הישיבות: כ"ח באדר א' התשפ"ב (1.3.2022)
ג' באדר ב' התשפ"ב (6.3.2022)
ד' באדר ב' התשפ"ב (7.3.2022)
בשם המערער 1
בע"פ 207/20:
עו"ד איריס שמואלי
בשם המערער 2
בע"פ 207/20:
עו"ד ליזי בר-שובל
בשם המערער
בע"פ 1629/20:
עו"ד רונית אמיר יניב
בשם המשיבה: עו"ד אסף מוזס, עו"ד אוהד בורשטיין
עו"ד אסנת שלזינגר
פסק-דין
השופטת ד' ברק-ארז:
1. האם התארגנות של קבלנים שהחליטו בצוותא חדא שלא להשתתף במכרז ממשלתי עלתה כדי ביצוע עבירה של הסדר כובל? איזו דרגת מעורבות בהתארגנות זו מצדיקה הטלת אחריות פלילית? האם בנסיבות העניין עומדת למעורבים ההגנה של פטור מאחריות פלילית בשל הסתמכות על ייעוץ משפטי? לבסוף, וככל שהרשעתם עומדת על כנה, מהו העונש ההולם על מעשיהם?
2. הערעורים שבפנינו מכוונים כנגד הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 13.9.2018 (ת"פ 22847-12-10, השופט מ"י הכהן) וגזר הדין שניתן בעקבותיה ביום 24.11.2019 (השופט מ' כדורי). ערעורים אלה הם "שרידים" של פרשה גדולה בהרבה, כמפורט להלן.
3. מקורו של ההליך בכתב אישום שהוגש לראשונה בשנת 2010 נגד 35 נאשמים, ביניהם התאחדות הקבלנים והבונים בישראל, כיום התאחדות בוני הארץ (להלן: התאחדות הקבלנים או ההתאחדות) ובעלי תפקידים בה, וכן נגד 15 חברות קבלניות ו-15 בעלי תפקידים בחברות אלה (שיכונו להלן גם: הקבלנים). כתב האישום ייחס לנאשמים עבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988. יצוין כי ביום 10.1.2019, לאחר שניתנה הכרעת הדין ובטרם ניתן גזר הדין בפרשה, התקבל בכנסת חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 21), התשע"ט-2019 (להלן: תיקון מס' 21), שבמסגרתו שונה שמו לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (ולפיכך יכונה בהמשך הדברים: חוק התחרות).
4. בעיקרו של דבר, כתב האישום גולל מסכת של החלטות ופעולות שעניינן תיאום בין החברות הקבלניות באשר לכך שהן לא יגישו הצעות במסגרת מכרז של משרד הבינוי והשיכון (להלן: משרד השיכון) לביצוע עבודות מיגון באזור עוטף עזה. לשיטת המדינה החלטות ופעולות אלה עלו כדי עבירה של הסדר כובל. לצורך הצגת טיבה של המחלוקת ראוי להקדים ולהציג אפוא את עיקרי הוראותיו של חוק התחרות באשר לאיסור האמור. הצגה זו תשמש מצע נוח לתיאור פרטיו של כתב האישום בהמשך.
המסגרת הנורמטיבית: האיסור על הסדר כובל ותכליותיו
5. חוק התחרות קובע מגבלות ואיסורים החלים על פעולות הננקטות בקשר עם הגבלת תחרות עסקית. בבסיס החוק עומדת התכלית של הגנה על קיומה של תחרות חופשית כגורם מרכזי שבכוחו להניע את הכלכלה במשק ולקדם את האינטרס הציבורי. בעניין זה קבעתי בעבר בע"פ 1408/18 מדינת ישראל נ' בן דרור, פסקה 21 (21.8.2018) (להלן: עניין בן דרור):
"ההכרה בתחרות החופשית ככזו התורמת לייעול ולחדשנות, להורדת מחירים, לשיפור המוצרים והשירותים, ואף להבטחת הזדמנות שווה להתחרות בשוק באופן שמקדם את חופש העיסוק, היא שהובילה לאיסור הקבוע בחוק על קיומו של הסדר כובל אשר עלול לפגוע בתחרות החופשית" (ראו גם: ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 861-860 (2005) (להלן: עניין בורוביץ)).
6. לב לבו של חוק התחרות הוא האיסור על "הסדר כובל". סעיף 4 לחוק קובע כי לא יהיה אדם צד להסדר כובל מבלי שהתקבל "הכשר" לכך, בדמות היתר, אישור זמני או פטור לסוגיו כאמור בסעיף. סעיף 47(א1) לחוק התחרות מוסיף וקובע כי הפרת איסור זה עולה כדי עבירה פלילית בת עונשין.
7. המונח "הסדר כובל" מוגדר בסעיף 2(א) לחוק התחרות כך:
"(א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר".
על-פי לשון הסעיף, קיומו של הסדר כובל מבוסס על ארבעה יסודות עובדתיים מצטברים, כמפורט להלן.
8. הרכיב הראשון הוא קיומו של הסדר. לפי סעיף 1 לחוק התחרות, המונח "הסדר" כולל קשת רחבה של מקרים: "בין במפורש ובין מכללה, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו". בהתאם לכך, נקבע בפסיקה כי יש לפרש מונח זה באופן רחב הכולל הסכמות מסוגים שונים (עניין בורוביץ, בעמ' 867-861; ע"פ 2560/08 מדינת ישראל - רשות ההגבלים העסקיים נ' וול, פסקאות ק"ו ו-קס"ב (6.7.2009) (להלן: עניין וול); עניין בן דרור, בפסקה 23). בין היתר, נפסק כי אף נסיבות שבהן התגבשה הסכמה אך היא לא מומשה בפועל, או שאחד מהצדדים חזר בו ממנה – יכולות לעלות כדי הסדר כובל (ע"פ 7399/95 נחושתן תעשיות מעליות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 105, 120 (1998); עניין בורוביץ, בעמ' 857; עניין וול, בפסקאות ק"ב ו-קס"ג; עניין בן דרור, בפסקה 23).
9. הרכיב השני הוא כי הצדדים להסדר הם בני אדם המנהלים עסקים. מטרתו של התנאי היא להבחין בין גופים עסקיים לבין גופים שאינם כאלה, כגון גופים צרכניים או המדינה בתפקידה השלטוני. בכפוף לכך, תנאי זה פורש בפסיקה לאורה של מגמה מרחיבה, כך שהוא משתרע גם על הסדר שהצדדים לו אינם חולקים אותו תחום עיסוק, וכמובן גם על צדדים שהם תאגידים (עניין בורוביץ, בעמ' 862).
10. הרכיב השלישי הוא כי ההסדר כולל הגבלה עצמית של לפחות אחד מהצדדים להסדר. באופן מהותי, משמעותו של רכיב זה היא הצרת חופש הפעולה הנתון בידי מי שמנהל את העסקים, וזאת "בין שכתוצאה מההגבלה נאסר עליו לעשות דבר-מה (לדוגמה, לפנות לקהל מסוים של לקוחות) ובין שההגבלה מחייבת אותו לפעול רק באופן מסוים (לדוגמה, למכור את מוצריו רק במחיר מוסכם כלשהו)" (עניין בורוביץ, בעמ' 867). בית משפט זה טרם השיב באופן חד משמעי על השאלה העקרונית מהם גבולות השתרעותו של יסוד הכבילה, וההכרעה היא בכל מקרה לגופו (ע"פ 5823/14 שופרסל בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקאות ל"ט-מ"ב (10.8.2015) (להלן: עניין שופרסל)).
11. הרכיב הרביעי והאחרון – שלו מיוחס המשקל הרב ביותר – הוא קיומו של פוטנציאל לפגיעה בתחרות או למניעתה כליל, גם אם אלו לא התקיימו בסופו של דבר. ודוק: עבירת ההסדר הכובל איננה דורשת מבחינת היסוד העובדתי שלה התרחשות של תוצאה מסוימת בדמות פגיעה בתחרות בפועל כתנאי לשכלול העבירה, אלא אך את התקיימותו של פוטנציאל כאמור. רכיב זה זכה בפסיקה לכינוי "מבחן העלילות" (עניין בן דרור, בפסקה 22; עניין שופרסל, בפסקה ל"ב).
12. חזקה חלוטה בעניין התקיימותו של הסדר כובל – סעיף 2(ב) לחוק התחרות מוסיף וקובע ביחס לארבעה סוגי הסדרים, שבהתקיימם קמה חזקה חלוטה לקיומו של הסדר כובל, וממילא, אין עוד צורך להוכיח את התקיימותו של מבחן העלילות הקבוע בסעיף 2(א). ואלו הם, על-פי לשון הסעיף:
"(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או
לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או
סוגם".
13. עוד נקבע כי בכל הנוגע להסדר כובל "אופקי", דהיינו כזה שנעשה בין מתחרים או מתחרים פוטנציאליים, פרשנות תכליתית של סעיף 2(ב) מחייבת לקבוע כי היקף התחולה של החזקה החלוטה הוא רחב ואינו מסויג, באופן שמייתר את הצורך לערוך בדיקה פרטנית של כל הסדר לגופו (דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, 96 (2001); עניין בן דרור, בפסקה 27).
14. היסוד הנפשי – היסוד הנפשי הנדרש בגדרה של העבירה של צד להסדר כובל הוא מודעות בפועל של מבצע העבירה לטיב הפיזי של התנהגותו ולקיום הנסיבות הרלוונטיות. בכלל זה נדרשת מודעותו של המבצע לכל אחד מארבעת הרכיבים שפורטו לעיל, כמו גם מודעותו לכך שהוא "צד" (או אורגן של "צד") להסדר כובל – דהיינו שההסדר חל עליו, או כי הוא שותף לו בדרך זו או אחרת. נוסף על כך עליו להיות מודע לרכיב השלילי בהגדרת עבירת ההסדר הכובל, קרי, היעדר "הכשר" מתאים להסדר הכובל (כאמור בסעיף 4 לחוק התחרות. ראו גם עניין בורוביץ, בעמ' 878-875). עוד יש להוסיף, ולכך יש חשיבות לענייננו, כי בית משפט זה כבר קבע שכאשר מתקיימת החזקה החלוטה הקבועה בסעיף 2(ב) לחוק התחרות, מתייתר הצורך להוכיח את פוטנציאל הפגיעה של ההסדר הכובל בתחרות ואת מודעותו של מבצע העבירה אליו. חלף זאת, די בהוכחת מודעות מבצע העבירה לנושא הכבילה הרלוונטי מבין הנושאים המנויים בסעיף 2(ב) לחוק התחרות: המחיר, הרווח שיופק, חלוקת השוק או כמות הנכסים או השירותים בעסק, איכותם או סוגם (שם, בעמ' 873).
15. העונש על ביצוע עבירה של צד להסדר כובל – בעת שבוצעו המעשים בענייננו, העונש המרבי שניתן היה להטיל על מבצע העבירה של צד להסדר כובל עמד על שלוש שנות מאסר או קנס (סעיף 47(א)(1) לחוק כנוסחו באותה עת). אם בוצעה העבירה בנסיבות מחמירות, שנמנו בסעיף 47א לחוק זה כנוסחו אז, העונש המרבי בגין העבירה עמד על חמש שנות מאסר או קנס. במסגרת תיקון מס' 21 בוטל סעיף 47(א)(1), והוחלף בסעיף 47(א1) ששינה את נוסח העבירה של צד להסדר כובל, תוך החמרת עונש המאסר המרבי בגינה לחמש שנים או קנס בשיעור הקבוע בסעיף. בהתאם להוראת סעיף 3(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), ובשים לב לכך שהתיקון החמיר כאמור את העונש המרבי שנקבע לעבירה, ענישתם של המערערים דנן צריכה להיבחן לפי הענישה הנוהגת בטרם התיקון לחוק (ראו: ע"פ 6339/18 בלווא נ' מדינת ישראל, פסקאות 13-12 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (15.1.2020)).
תולדות ההליך המשפטי שבפנינו
16. ההליך המשפטי שהתנהל בפרשה זו ידע תלאות שונות. ראוי לפתוח בתיאור קצר שלהן, בין השאר מאחר שיש להן רלוונטיות לחלק מן הטענות שיוצגו בהמשך ביחס להתמשכות ההליך ולנפקות שיש לתת לכך.
17. כתב האישום המקורי הוגש ביום 15.12.2010 וכלל שלושה אישומים, כאשר הראשון והשלישי התייחסו להתאחדות הקבלנים ובעלי תפקידים בה, ואילו האישום השני התייחס לחברות הקבלניות. בשלביו הראשונים של הדיון בתיק טענו חלק מהנאשמים טענות מקדמיות שונות, אשר נסבו על פגמים שנפלו לטענתם בכתב האישום. חלק מטענות אלו נדחו על-ידי בית המשפט המחוזי בהחלטתו מיום 7.6.2012, בעוד שחלקן – הנוגעות לאכיפה בררנית של הדין – התקבלו, כך שבית המשפט המחוזי הורה על מחיקת האישום השני ביחס לחלק מהנאשמים. המדינה ערערה על כך לבית משפט זה, וערעורה התקבל ביום 10.9.2013 (ע"פ 6328/12, מפי השופט ע' פוגלמן ובהסכמת הנשיא א' גרוניס והשופט (כתוארו אז) ס' ג'ובראן). בעקבות זאת התיק הושב לבית המשפט המחוזי לצורך חידוש הדיון. בהחלטה נוספת מיום 12.1.2014 דחה בית המשפט המחוזי את מירב הטענות המקדמיות הנוספות שהעלו הצדדים, אך קיבל טענות מסוימות שהצריכו תיקון נוסף של כתב האישום. בין לבין, חלק מהנאשמים הגיעו להסדרי טיעון ודינם נגזר.
18. ההליך במקרה זה התפרס על פני מספר שנים, הן בשל מורכבותו והן בשל נסיבות חיצוניות לו שלא זה המקום לפרטן. בית המשפט המחוזי קיים כ-50 דיוני הוכחות, שמע עשרות עדים, והוגשו לו כ-700 מוצגים. ביום 13.9.2018 נתן בית המשפט המחוזי את הכרעת דינו המנומקת, המשתרעת על-פני 174 עמודים. כשנה וחודשיים לאחר מכן, בעקבות פרישתו לגמלאות של המותב שנתן את הכרעת הדין, גזר בית המשפט המחוזי את דינם של הנאשמים, במותב אחר.
19. פסק דינו של בית המשפט המחוזי פרש יריעה רחבה והכריע במחלוקות עובדתיות ומשפטיות רבות. על הכרעת הדין וגזר הדין הוגשו תשעה ערעורים מטעם 7 מהחברות הקבלניות, 8 בעלי תפקידים בהן וכן בעל תפקיד בהתאחדות הקבלנים. הערעורים נדונו בפנינו במאוחד במשך שלושה ימי דיונים. בתום הדיונים, לאחר שמיעת הערות בית המשפט, חזרו בהם מרבית המערערים מערעורם. נותר לנו אפוא להכריע בערעורים שבפנינו, שהוגשו על ידי שלושה מנהלים של חברות קבלניות שהיו מעורבים בפרשה, ולמלאכה זו נפנה כעת. בנסיבות המתוארות, יריעת המחלוקת הצטמצמה באופן ניכר, והיא נוגעת כעת רק לשלושה מן המעורבים במעשים המתוארים באישום השני. בהתאם, פסק דיננו יתמקד בסוגיות הקשורות לכך, ובהן בלבד.
כתב האישום והעובדות שאינן שנויות עוד במחלוקת
20. לצורך הבנת האישום המיוחס למערערים בכתב האישום, אפתח תחילה בתיאור העובדות שאינן שנויות במחלוקת בשלב זה של ההליך. כאמור, כתב האישום הוגש נגד נאשמים רבים, בעלי תפקידים בהתאחדות הקבלנים, חברות קבלניות ומנהליהן, אך לצורך הכרעה בערעור איננו נדרשים אלא להצגתם של המערערים שבפנינו לבדם. אופיר אשר (להלן: אשר), המערער 2 בע"פ 207/20, היה בתקופה הרלוונטית בעליה ומנהלה של הנאשמת 17 בכתב האישום, חברת אוולון טכנולוגיות בע"מ (להלן: אוולון). יוסי נוימן (להלן: נוימן), המערער 3 בע"פ 207/20, היה בתקופה הרלוונטית בעליה ומנהלה של הנאשמת 19 בכתב האישום, "דיורין" חברה לבנין הנדסה ותשתיות בע"מ (להלן: דיורין). אליהו קולן (להלן: קולן), המערער בע"פ 1629/20, היה בתקופה הרלוונטית מנהלה של הנאשמת 23 בכתב האישום, חברת מנרב הנדסה ובנין בע"מ (להלן: מנרב).
21. ביום 24.2.2008 התקבלה בממשלה החלטה שבמסגרתה אושרה תכנית למיגון דירות ביישובי עוטף עזה. בעקבות זאת, ביום 13.3.2008 פורסם מכרז ממשלתי מס' 10/08 שכותרתו "מאגר 'קבלני מדף' לעבודות תכנון וביצוע מרחבים מוגנים דירתיים (ממ"דים) בשדרות וביישובי עוטף עזה" (להלן: המכרז). מטרת המכרז הייתה דו-שלבית: בשלב הראשון, הוא נועד להקים מאגר של חברות קבלניות, ובשלב השני, הוא נועד לשמש מסגרת לבחירתן של חברות לביצוע עבודות בניית הממ"דים מתוך המאגר האמור. במסגרת תנאי המכרז נקבע כי החברות הקבלניות שייכנסו למאגר יידרשו להתחייב להגיש הצעות לפניות ספציפיות שיופנו אליהן בשלב השני, ואם לא יעשו כן לאחר שתי פניות – תחולט הערבות שנדרשו להפקיד, והן יימחקו מהמאגר.
22. בסיום השלב הראשון של המכרז נבחרו 14 חברות שעמדו בתנאי הסף (חברות אלו יכונו להלן: חברות קבלני המדף). הן התבקשו להעמיד ערבויות על-פי תנאי המכרז. אציין כבר עתה כי אחת מחברות אלה הייתה מנרב, שאותה ניהל קולן. לעומת זאת, חברות אוולון ודיורין לא ניגשו למכרז מסיבות שונות אך היו "קבלני משנה", במובן זה שהגיעו להסכמה עם אחת מהחברות שנמנו עם חברות קבלני המדף לבצע עבורה את העבודות. אוולון התקשרה בהסכמה כאמור עם הנאשמת 15 בכתב האישום, חברת קיסר הנדסה ופיתוח בע"מ (להלן: קיסר) ומנהלה, ואילו דיורין הגיעה להסכמות דומות עם הנאשמת 35, חברת דלויה מרכז הבניה בע"מ (להלן: דלויה), שנמחקה בהמשך מכתב האישום לאחר שהאישום נגדה בוטל. יצוין כי נוימן והמדינה חלוקים באשר לאופיין המדויק של ההסכמות שהתגבשו לעניין זה בין דיורין לדלויה.