בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 207/20
ע"פ 1629/20
לפני: כבוד השופט נ' סולברג
כבוד השופטת ד' ברק-ארז
כבוד השופטת י' וילנר
המערערים בע"פ 207/20: 1 אשר אופיר
2. יוסף נוימן
המערער בע"פ 1629/20: אליהו קולן
נ ג ד
המשיבה: מדינת ישראל – רשות ההגבלים העסקיים
ערעור על הכרעת הדין מיום 13.9.2018 שניתנה על-ידי כבוד השופט מ' י' הכהן ועל גזר הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 24.11.20219 שניתן על-ידי כבוד השופט מ' כדורי בת"פ 22847-12-10
תאריכי הישיבות: כ"ח באדר א' התשפ"ב (1.3.2022)
ג' באדר ב' התשפ"ב (6.3.2022)
ד' באדר ב' התשפ"ב (7.3.2022)
בשם המערער 1
בע"פ 207/20:
עו"ד איריס שמואלי
בשם המערער 2
בע"פ 207/20:
עו"ד ליזי בר-שובל
בשם המערער
בע"פ 1629/20:
עו"ד רונית אמיר יניב
בשם המשיבה: עו"ד אסף מוזס, עו"ד אוהד בורשטיין
עו"ד אסנת שלזינגר
פסק-דין
השופטת ד' ברק-ארז:
1. האם התארגנות של קבלנים שהחליטו בצוותא חדא שלא להשתתף במכרז ממשלתי עלתה כדי ביצוע עבירה של הסדר כובל? איזו דרגת מעורבות בהתארגנות זו מצדיקה הטלת אחריות פלילית? האם בנסיבות העניין עומדת למעורבים ההגנה של פטור מאחריות פלילית בשל הסתמכות על ייעוץ משפטי? לבסוף, וככל שהרשעתם עומדת על כנה, מהו העונש ההולם על מעשיהם?
2. הערעורים שבפנינו מכוונים כנגד הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 13.9.2018 (ת"פ 22847-12-10, השופט מ"י הכהן) וגזר הדין שניתן בעקבותיה ביום 24.11.2019 (השופט מ' כדורי). ערעורים אלה הם "שרידים" של פרשה גדולה בהרבה, כמפורט להלן.
3. מקורו של ההליך בכתב אישום שהוגש לראשונה בשנת 2010 נגד 35 נאשמים, ביניהם התאחדות הקבלנים והבונים בישראל, כיום התאחדות בוני הארץ (להלן: התאחדות הקבלנים או ההתאחדות) ובעלי תפקידים בה, וכן נגד 15 חברות קבלניות ו-15 בעלי תפקידים בחברות אלה (שיכונו להלן גם: הקבלנים). כתב האישום ייחס לנאשמים עבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988. יצוין כי ביום 10.1.2019, לאחר שניתנה הכרעת הדין ובטרם ניתן גזר הדין בפרשה, התקבל בכנסת חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 21), התשע"ט-2019 (להלן: תיקון מס' 21), שבמסגרתו שונה שמו לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (ולפיכך יכונה בהמשך הדברים: חוק התחרות).
4. בעיקרו של דבר, כתב האישום גולל מסכת של החלטות ופעולות שעניינן תיאום בין החברות הקבלניות באשר לכך שהן לא יגישו הצעות במסגרת מכרז של משרד הבינוי והשיכון (להלן: משרד השיכון) לביצוע עבודות מיגון באזור עוטף עזה. לשיטת המדינה החלטות ופעולות אלה עלו כדי עבירה של הסדר כובל. לצורך הצגת טיבה של המחלוקת ראוי להקדים ולהציג אפוא את עיקרי הוראותיו של חוק התחרות באשר לאיסור האמור. הצגה זו תשמש מצע נוח לתיאור פרטיו של כתב האישום בהמשך.
המסגרת הנורמטיבית: האיסור על הסדר כובל ותכליותיו
5. חוק התחרות קובע מגבלות ואיסורים החלים על פעולות הננקטות בקשר עם הגבלת תחרות עסקית. בבסיס החוק עומדת התכלית של הגנה על קיומה של תחרות חופשית כגורם מרכזי שבכוחו להניע את הכלכלה במשק ולקדם את האינטרס הציבורי. בעניין זה קבעתי בעבר בע"פ 1408/18 מדינת ישראל נ' בן דרור, פסקה 21 (21.8.2018) (להלן: עניין בן דרור):
"ההכרה בתחרות החופשית ככזו התורמת לייעול ולחדשנות, להורדת מחירים, לשיפור המוצרים והשירותים, ואף להבטחת הזדמנות שווה להתחרות בשוק באופן שמקדם את חופש העיסוק, היא שהובילה לאיסור הקבוע בחוק על קיומו של הסדר כובל אשר עלול לפגוע בתחרות החופשית" (ראו גם: ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 861-860 (2005) (להלן: עניין בורוביץ)).