23. המועד האחרון להגשת הצעות בשלב השני של המכרז נקבע ליום 18.5.2008. לקראת מועד זה, נשלחו במחצית הראשונה של חודש מאי 2008 לכל אחת מ-14 חברות קבלני המדף שבע פניות ספציפיות להגיש הצעות לבניית ממ"דים בשבעה מתחמים בשדרות וביישובי עוטף עזה, וכן נערך ביום 12.5.2008 סיור קבלנים באותם מתחמים. במהלך הסיור העלו נציגי החברות הקבלניות שנכחו בו מספר תלונות בנוגע לחוסר ההתייחסות במכרז לעליית מחירי הברזל. הם אף ניסחו מסמך שהתייחס לנושא זה, שבו ביקשו מחברת עמיגור ניהול נכסים בע"מ, חברת בת של הסוכנות היהודית (להלן: עמיגור) שהייתה אחראית מטעם משרד השיכון על פרויקט מיגון עוטף עזה, להעניק לחברות הקבלניות פיצוי בגין כך (ת/276). לאחר הסיור נשלח למנכ"ל עמיגור מכתב מטעם ההתאחדות, שהתייחס אף הוא לסוגיה. למכתב צורף המסמך שעליו חתמו הקבלנים במהלך הסיור ובו התבקשה עמיגור להתחשב בעמדתם ולתת לכך ביטוי בתנאי המכרז (ת/475). בתשובה למכתב זה עמיגור ענתה כי הסוגיה הובאה לפתחו של משרד השיכון, והנחייתו הייתה שאין לחרוג מכללי המכרז (ת/275).
24. הפגישה הראשונה – ביום 15.5.2008 התקיימה פגישה במשרדי ההתאחדות, שבה נכחו נציגים של חלק מהחברות הקבלניות ובהן חברות קבלני המדף וקבלני המשנה. במהלך הפגישה נוסח מכתב נוסף בנושא למשרד השיכון שנשא את הכותרת "הרעה ושינויים בתנאי מכרז חדרי מיגון עוטף עזה". המכתב, שנכתב בכתב יד, כלל התייחסות לקשיים שהתעוררו במהלך המכרז, ובכלל זה במהלך סיור הקבלנים. בין השאר, הוא נדרש לכך שהתושבים יפנו לבנייה עצמית של המרחבים המוגנים, לכך שיתכן שהתמורה לחברה הקבלנית המבצעת תותנה בשביעות רצונם של התושבים, וכן לעליית מחירי הברזל ולהפסדים שהיא עלולה לגרום לחברות הקבלניות, בגינם התבקש פיצוי. המכתב נחתם במילים "עקב כך החלטנו לא להגיש ביום א' 18.5.2008 המכרז" [כך במקור – ד' ב' א'] (ראו ת/451, להלן: מסמך כתב היד). בעמוד השני של המכתב, שנכתב בכתב-יד שונה, נכתבו שמותיהם של 14 חברות קבלני המדף (לרבות אלה שלא נכחו בפגישה), כשלצד חלק מהשמות הופיעו גם חתימותיהם של נציגים מטעמם. בעמוד השלישי של המכתב הופיעה טבלה הכוללת שתי עמודות ובראשה הכותרת "אחריות". בראש עמודה אחת נכתב "חברה שלא הייתה" ובראש רעותה "אחראי לשיתוף" (ת/451א). כפי שעלה מהראיות שהוצגו בבית המשפט המחוזי, מסמך זה נועד להבטיח שחברות קבלני המדף שלא נכחו בפגישה יעודכנו לגבי ההסכמות שהתגבשו במהלכה. האחריות לעדכונם ולצירוף חתימותיהם הוטלה על מי שנכחו בפגישה בהתאם לסדר שנקבע בטבלה.
25. הנוסח שהועלה על הכתב בעת הפגישה לא נשלח כמות שהוא למשרד השיכון. בהמשכו של אותו יום, נשלח למשרד השיכון מכתב מודפס דומה (אם כי לא זהה) הנושא אותו תאריך (ת/269, להלן: המסמך המודפס). בין השאר, המסמך המודפס נחתם בנוסח שונה כדלקמן: "עקב כל האמור לעיל אין ביכולתנו להשלים את המכרז ולהגישו ביום א' 18.5.2008. העברנו פנייתנו זאת לטיפול יועצנו המשפטי. אנו מבקשים פגישה דחופה ומיידית בין הנהלת הפרויקט לקבלנים הזכיינים לצורך השלמת ביצוע פרויקט החיוני כל כך". בשולי המסמך המודפס הופיעו שמות חברות קבלני המדף בסדר זהה לזה שבו הופיעו בטבלה שצורפה למכתב שנכתב בכתב-יד. המכתב נשלח ממספר הפקס של עו"ד לרר, היועץ המשפטי של התאחדות הקבלנים (אם כי הוא עצמו טען בעדותו שלא הכיר אותו).
26. בו ביום (15.5.2008) השיב מנכ"ל עמיגור לפניית החברות הקבלניות (ת/449). הוא ציין כי לא נערכו כל שינויים בתנאי המכרז לרעתן, והוסיף "תמוהה בעינינו עצם התארגנותכם במהלך מכרז פומבי ומשמעות הדבר מבחינת חוק ההגבלים העסקיים". אין ראיה לכך שמכתב התשובה הובא לידיעתן של החברות הקבלניות. בהמשך לכך, הוחלפו מספר מכתבים בין עו"ד לרר ליועץ המשפטי של עמיגור. במסגרת זו, ביקש עו"ד לרר, במכתבו מיום 16.5.2008, לדחות את המועד האחרון להגשת הצעות במסגרת השלב השני של המכרז, ופנייתו נענתה, כך שהמועד נדחה ליום 20.5.2008.
27. הפגישה השנייה – ביום 18.5.2008 התקיימה פגישה נוספת של חלק מהחברות הקבלניות במשרדי ההתאחדות. במהלך הפגישה נוסח מכתב נוסף בשם כל חברות קבלני המדף, שבו נכתב, בין השאר, כי עקב שינויים מהותיים במכרז יש קושי לאמוד את היקף העבודה והתמורה, ו"לפיכך אין באפשרותנו להגיש הצעה ולפיכך לא נגישה" (ת/257, ההדגשה במקור; להלן: מסמך החתימות). עוד צוין שם כי חברות קבלני המדף מבקשות פגישה דחופה עם מנהלת הפרויקט ועם משרד השיכון, וכי עד לקיומה מבוקש לדחות את מועד הגשת ההצעות לשלב השני במכרז. כן נכתב כי "התאחדות הקבלנים והבונים בישראל שמעה ובחנה את עמדותינו הנ"ל והיא מביעה את תמיכתה המלאה והבלתי מסויגת בנו". לבסוף נכתב כי המסמך תקף רק אם ייחתם על-ידי כל חברות קבלני המדף. בתחתית המכתב מופיעים שמותיהן של 14 חברות קבלני המדף לצד חתימות הנחזות להיות של מי מטעמן, כאשר חלק מהחתימות – הנחזות להיות של נציגי אותן חברות קבלני המדף שלא נכחו בפגישה זו – הוספו מאוחר יותר, לאחר שהמכתב נשלח אליהם בפקס (ת/266-ת/258). עוד יצוין כי הנאשם 5 בכתב האישום, פולדי פרץ (להלן: פרץ), בעליה ומנהלה של חברת פולדמיר בנין (1986) בע"מ, הנאשמת 7 בכתב האישום, פעל להשיג את הסכמתם של כל קבלני המדף שלא לגשת למכרז, וכי במועדים הרלוונטיים היה אף חבר בנשיאות ההתאחדות ומילא בה תפקידים שונים.
28. במשרדיה של אחת מחברות קבלני המדף, נתפס מסמך החתימות לצד מכתב נוסף, הממוען לכל משתתפי המכרז, ובו נכתב כך:
"1. מצ"ב מס' דפים שעליהם חתומים כל 14 המגישים שבו אנו מודיעים על אי הגשת המכרז.
2. מחר בבוקר יישלח מכתב זה עם כל החתימות למנכ"ל משהב"ש ולמנכ"ל עמיגור.
3. אנו מודים לכולכם על ההיענות ונעדכנכם בהתפתחויות.
על החתום, מטה המאבק בהתאחדות" (ת/256).
29. ביום 20.5.2018, שבו התקיימה פתיחת ההצעות לשלב השני במכרז, התברר כי רק חברה קבלנית אחת מבין קבלני המדף הגישה הצעה (הגם שאף היא התחייבה שלא לעשות כן, במסגרת ההסכמות שאליהן הגיעו הקבלנים בפגישות). לפיכך, ומבלי להידרש לפרטים, ערבויותיהן של החברות האחרות חולטו.
30. בעקבות אי-הגשת ההצעות בשלב השני של המכרז, חלק הארי של המכרז בוטל. בהמשך לכך נדרש משרד השיכון לפרסם מכרז חדש, דבר שהיה כרוך בעיכוב העבודות הנדרשות במסגרת הפרויקט.
31. בשל המסכת העובדתית המתוארת, באישום השני בכתב האישום, שאך הוא נותר רלוונטי בשלב הנוכחי, נטען כי חלק מהנאשמים, ובהם המערערים, הגיעו להסכמה לפיה קבלני המדף יימנעו מהגשת הצעות במסגרת השלב השני במכרז, כל עוד לא תתקבל טענתם על הצורך בפיצוי בגין עלייה במחירי הברזל. על-פי הנטען, הסכמה זו התגבשה במסגרת שתי פגישות לפחות (כמתואר בפסקאות 24 ו-27 לעיל), וכן במסגרת מגעים נוספים בסמוך לכך. בשל כך יוחסה לשלושת המערערים דנן עבירה של צד להסדר כובל לפי סעיפים 47(א)(1), 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(2), 2(ב)(4) ו-4 לחוק התחרות, וביחס לקולן – לחלופין יחד עם סעיף 48 לחוק התחרות, שעניינו אחריות נושא משרה בתאגיד.
הכרעת הדין בבית המשפט המחוזי
32. לנוכח צמצום היריעה בערעור שבפנינו, אתאר כעת את הכרעת הדין רק בחלקה המתייחס להרשעתם של המערערים באישום השני.
33. בהתייחסו לשאלת האחריות, בית המשפט המחוזי הבהיר כי נקודת המוצא המשפטית לדיון באישום השני היא כי החלטה משותפת של מתחרים שלא להגיש הצעות במסגרת המכרז מהווה הסדר כובל. בית המשפט המחוזי קבע כי גם דיון בין מתחרים שמסקנתו היא שלנוכח תנאי המכרז לא ניתן להגיש הצעות במסגרתו, פוגע בצורה קשה באפשרות של כל מתחרה להפעיל שיקול דעת עצמאי לגבי הצעתו במכרז – ולכן עולה אף הוא כדי הסדר כובל. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי במקרה זה חלה החזקה החלוטה הקבועה בסעיף 2(ב) לחוק התחרות, ולפיכך אין צורך להוכיח את פוטנציאל הפגיעה בתחרות. זאת, כך נקבע, משום שהסכמתן של החברות הקבלניות שלא לגשת לשלב השני של המכרז ולא להתחרות אחת בשנייה, מהווה הלכה למעשה הסכמה שלא להתחרות על המחיר, הרווח, או כמות השירותים במסגרת המכרז. למעלה מן הצורך קבע בית המשפט המחוזי כי פוטנציאל הפגיעה בתחרות הוכח כנדרש לפי סעיף 2(א) לחוק התחרות, שכן כאשר המתחרים הרלוונטיים למכרז מתאגדים ומסכימים שלא להגיש הצעות, על רקע המחיר הנקוב במכרז, ממילא מתבטלת התחרות ביניהם.
34. באשר למישור העובדתי, קבע בית המשפט המחוזי כי כבר במהלך הפגישה הראשונה התגבשו הסכמות שעולות כדי הסדר כובל. קביעתו זו התבססה על המסמכים שנכתבו במהלך הפגישה (ת/451 ו-ת/451א הנזכרים) וכן על עדויות שונות שנשמעו ביחס אליה. בין היתר, הסיק בית המשפט המחוזי ממסמכים אלו כי נציגי החברות הקבלניות הגיעו להסכמה לפיה אף חברה לא תגיש הצעה לשלב השני במכרז, וכי הנציגים שנכחו בפגישה התכוונו לחלק את האחריות לעדכונן של יתר החברות לגבי ההסכמות. בית המשפט המחוזי סבר כי הצורך בעדכונן ובהשגת הסכמתן של האחרונות תומך במסקנה באשר לגיבושו של הסדר כובל. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי שינויי הנוסח בין מסמך כתב היד לבין זה המודפס, אשר נשלח בסופו של דבר, אינם שומטים את הקרקע תחת מסקנה זו, כי מכלול הראיות מלמד שמסמך כתב היד הוא שמשקף באופן מהימן את ההסכמות שהושגו בפגישה, וכי מכל מקום, גם נוסחו של המסמך המודפס מעיד על קיומו של הסדר כובל. זאת, כך נקבע, משום שגם החלטה משותפת של מתחרים במכרז לפיה תנאי המכרז לא מאפשרים הגשת הצעה למכרז – מהווה הסדר כובל, שכן החלטה זו נוסכת ביטחון בקרב המתמודדים שאיש מהמתחרים הפוטנציאליים לא יגיש הצעה, וממילא משנה לחלוטין את מאזן השיקולים שלהם.
35. בית המשפט המחוזי הוסיף עוד, כי מסמך החתימות שנוסח בפגישה השנייה, שבו נכתב בצורה מפורשת כי אין באפשרותן של החברות הקבלניות להגיש הצעה במסגרת המכרז ככל שלא ישונו תנאיו ולפיכך אין בכוונתם לעשות כן, עולה אף הוא כדי התגבשות הסדר כובל בין החברות הקבלניות.
36. בית המשפט המחוזי הוסיף ודחה את טענתן של החברות הקבלניות כי אי-הגשת ההצעות לא הייתה תוצאה של גיבוש הסכמה משותפת אלא הייתה תולדה של הפעלת שיקול דעת עצמאי, שהוביל למסקנה כי המכרז אינו כדאי מבחינה כלכלית. כמו כן, נדחו הטענות בדבר הנוקשות שאפיינה את החלטות עמיגור ומשרד השיכון ביחס למכרז ולעמידה הדווקנית על תנאיו אף בנסיבות של עליית מדד תשומות הבנייה, וכן הטענות שלפיהן לא היה מקום לנקוט במקרה זה בהליך פלילי, אלא להסתפק בהליכים מינהליים. כן נדחתה הטענה לטעות במצב משפטי (לפי סעיף 34יט לחוק העונשין), שהועלתה על רקע נוכחותו של עו"ד לרר, יועצה המשפטי של התאחדות הקבלנים, בפגישות הקבלנים, והימנעותו מלהתריע על כך שגיבוש הסכמה שלא לגשת למכרז מהווה עבירה פלילית. בקשר לכך נקבע, בין היתר, כי עו"ד לרר לא אישר את החרמת המכרז ואת הפעולות הכרוכות בכך, ולכל היותר שתק ולא חיווה דעתו על ההתנהלות.
37. באשר ליסוד הנפשי של החברות הקבלניות ומנהליהן, בית המשפט המחוזי קבע כי די להוכיח את מודעותם ליסוד הכבילה, ואין הכרח להוכיח שהיו מודעים לפסול שבהתנהגותם ולפוטנציאל הפגיעה בתחרות הגלום במעשיהם.
38. בהמשך לאמור, ערך בית המשפט המחוזי דיון במעורבותו הפרטנית של כל אחד מהנאשמים בגיבושו של ההסדר והצטרפותו אליו. בתוך כך, הקדיש בית המשפט המחוזי תת-פרק של פסק דינו לדיון באחריותם הפלילית של אוולון, דיורין ובעליהן אשר ונוימן (בהתאמה), בהתחשב בכך שחברות אלו היו קבלני משנה שלא נכללו במאגר קבלני המדף וממילא לא היה ביכולתן לגשת לשלב השני של המכרז. בית המשפט המחוזי דחה את טענות אוולון ודיורין ומנהליהן לפיה לא הייתה להן השפעה על התחרות בין קבלני המדף ולכן לא ניתן לראותם כצדדים להסדר כובל. כן קבע בית המשפט המחוזי כי קבלני המשנה נכחו בפגישות, חתמו על המסמכים לצד שמותיהן של חברות קבלני המדף אשר עמן התקשרו, והיו מודעים להחלטה המשותפת שהתקבלה, ובכך חיזקו את ההסדר ואיפשרו את קיומו. פסק הדין כלל אף התייחסות פרטנית לכל אחד ואחד מן המערערים שבפנינו, כדלקמן.
39. אשר – בעדותו ובסיכומיו לא הכחיש אשר כי נכח בשתי הפגישות (אם כי טען שיצא בשלב מוקדם של הפגישה השנייה) וכן חתם על מסמך כתב היד לצד שמה של קיסר, חברת קבלן המדף שעמה התקשר. אשר העיד עוד שהוא נדרש לעדכן חברה קבלנית אחרת לגבי ההסכמות שהתגבשו, אף שלגרסתו הוא לא עשה זאת. עם זאת, הוא הוסיף וטען כי לא חתם על מסמך החתימות, ולמעשה כלל לא הכיר אותו ולא היה מודע לתוכנו. בהמשך לכך, אשר גרס כי ככל שהתגבש הסדר כובל, היה זה רק לאחר שנחתם מסמך החתימות על-ידי כל הקבלנים לאחר הפגישה השנייה. לפיכך, הוא טען כי לא ניתן לראותו כמי שהיה צד להסדר שהתגבש.
40. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו בהדגישו כי ההסדר הכובל התגבש כבר בפגישה הראשונה, ובא לידי ביטוי במסמך כתב היד שעליו חתם אשר. עוד דחה בית המשפט המחוזי את הטענה לפיה אשר היה לכל היותר מסייע, וכי מנהלה של קיסר היה המבצע עיקרי של העבירה. בית המשפט המחוזי קבע כי די בעובדה שאשר נכח בפגישה וחתם על מסמך כתב היד כדי לגבש את היסוד העובדתי. בית המשפט המחוזי הוסיף ודחה את טענתו של אשר לפיה מנהלה של קיסר נכח בפגישה הראשונה בעצמו ואף אישר לו לחתום על מסמך כתב היד, וקבע כי הראיות מלמדות שאותו מנהל כלל לא נכח בפגישה, ומכל מקום כי לעניין זה אין רלוונטיות לשאלת אחריותו הפלילית של אשר עצמו, אשר היה מעורב באופן עצמאי בהתגבשות ההסדר. בסיכומו של דבר נקבע כי:
"אשר לא היה קבלן משנה שצפה מהצד ותמך בהצטרפות הקבלן הראשי עמו עבד להסדר. הוא היה חלק מהמהלך, נכח בפגישות, חתם על מסמכים ואף היה מעורב יותר מחלק מקבלני המדף במהלך שהתגבש ובהגעה להחלטה המשותפת" (פסקה 483 להכרעת הדין).