41. עוד נקבע כי מאחר שמסמך כתב היד הסתיים במלים "עקב כך החלטנו לא להגיש ביום א' 18.5.2008 המכרז", יש לדחות את טענתו של אשר לפיה מסמך זה אינו משקף החלטה משותפת שלא לגשת למכרז או כי הוא עצמו לא היה מודע לכך. ממילא – כך נקבע – יש לדחות את טענתו של אשר לגבי המועד המאוחר שבו התגבש ההסדר. לבסוף, בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי גם הראיות שהציג אשר לכך שהוא התכוון לגשת למכרז ולכך שאי-ההגשה רק פגעה בו בשל חילוט הערבות שהוגשה על-ידו (ולא על-ידי קיסר) אינן רלוונטיות לשאלת ההרשעה, שכן הוכחת העבירה של צד להסדר כובל אינה תלויה במניע של הצדדים להסדר ואף לא בכוונה ליישמו. מכל הטעמים הללו נקבע כי הוכח גם קיומו של היסוד הנפשי הנדרש, וממילא כי יש להרשיעו.
42. נוימן – אף נוימן לא הכחיש בעדותו ובסיכומיו כי נכח בשתי הפגישות וכי חתם במהלכן לצד שמה של חברת דלויה על מסמך כתב היד ועל מסמך החתימות. אולם, הוא הוסיף וטען כי הגיע לישיבות במטרה לחפש עבודה וליצור קשר עם קבלני המדף, ולא היה בעל מעמד לקבל החלטה ביחס למכרז. נוימן טען עוד, כי בניגוד לנטען בכתב האישום לא התגבשה הסכמה בין דיורין לאוולון לפיה דיורין תשמש קבלן משנה במקרה של זכייה במכרז, אלא בסך הכול התגבשה הבנה בעל-פה בין החברות לשיתוף פעולה בביצוע הפרויקט במקרה של זכייה. ממילא, לטענתו, לא רק שדיורין לא הייתה קבלן מדף, אלא שלא ניתן לראותה גם כקבלן משנה, ועל כן אף אותו אין להרשיע כמי שהיה המנהל והבעלים בחברה זו.
43. בית המשפט המחוזי דחה את טענותיו של נוימן וקבע כי "חתימותיו של נוימן והתנהלותו בפגישות תרמו למהלך והיו חלק מההסדר בדומה לחתימות שאר הקבלנים" (פסקה 498 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי קבע עוד כי נוימן לכל הפחות יצר מצג שווא שהוא פועל כנציגה של חברת קבלן המדף שעמה התקשר.
44. בית המשפט המחוזי הוסיף ודחה את טענתו של נוימן לפיה המסמכים שעליו חתם לא כללו הסכמה שלא לגשת למכרז אלא "קריאה להידברות" עם עורכי המכרז. ביחס לכך הפנה בית המשפט המחוזי לדבריו של נוימן בחקירתו ברשות התחרות, לפיהם הייתה הסכמה בין כל הנוכחים שלא ניגשים למכרז. בית המשפט המחוזי הדגיש כי לא ניתן לפרש את הדברים האמורים במסמך כתב היד, שעליו כאמור חתם נוימן, באופן אחר מאשר החלטה שלא לגשת למכרז אם לא ישונו תנאיו – דבר המהווה הסדר כובל.
45. אשר ליסוד הנפשי, בית המשפט קבע כי הוא מתקיים אצל נוימן, ובהקשר זה נדחתה טענתו לפיה הוא לא היה מודע לכך שההסדר אינו חל עליו. בית המשפט הדגיש לעניין זה, כי הסדר כובל מתקיים גם כאשר רק אחד הצדדים מגביל את עצמו, וכי לצורך הוכחת היסוד הנפשי אין צורך להוכיח שהנאשם היה מודע לפסול שבמעשיו.
46. קולן – אף קולן אינו חולק על כך שנכח בפגישה השנייה לזמן קצר, אך לטענתו בפרק הזמן שבו נכח בפגישה לא דובר על אי-הגשת הצעות למכרז. לגרסתו של קולן, ביום 19.5.2008 התקשר אליו פרץ ושאל האם מנרב קיבלה החלטה לגבי הגשת מועמדות במכרז. קולן השיב לו שמנרב החליטה לא לגשת למכרז. בתגובה לכך השיב פרץ כי ישלח לו מסמך בפקס שבו יש להצהיר על כך שאין בכוונת מנרב לגשת למכרז, ולחתום בשמה. כאשר מסמך החתימות נשלח באמצעות הפקס, קולן לא נכח במשרד ועל כן ביקש מחשב החברה לחתום בשמה על מסמך החתימות. לטענתו הוא לא ראה את המסמך ולא היה מודע לתוכנו, כמו גם לכך שחתימה עליו מהווה הצטרפות של מנרב להחלטה המשותפת.
47. בית המשפט המחוזי קבע כי לצורך התקיימות יסודות העבירה של צד להסדר כובל די בעובדה שקולן התחייב בפני פרץ, שהיה כאמור מנהל של מתחרה אחרת במכרז, כי הוא אינו מתכוון להגיש הצעה במסגרת המכרז. יתר על כן, בית המשפט המחוזי דחה את גרסתו של קולן לפיה עזב את הפגישה השנייה בטרם הסתיימה, לאחר שקבע כי זוהי גרסה מאוחרת שהתפתחה תוך כדי עדותו בבית המשפט. בית המשפט המחוזי הפנה ביחס לכך להודעתו של קולן ברשות התחרות שם אמר כי הפגישה הייתה קצרה והסתיימה במהירות, ולא ציין שעזב אותה במהלכה. עוד דחה בית המשפט את גרסתו של קולן ביחס לכך שלא ידע מה תוכנו של מסמך החתימות. גם בעניין זה הפנה בית המשפט המחוזי להודעתו של קולן ברשות התחרות, שם ציין כי הועבר מסמך בין כל הקבלנים לחתימתם, שבו נכתב כי אף אחד מהקבלנים לא ייגש למכרז, וכי מטרת המסמך הייתה "לשכנע אחד את השני לא לגשת" (ת/526, 338-337).
48. לבסוף, בית המשפט המחוזי דחה את טענת קולן לפיה ההחלטה שלא להגיש הצעה במסגרת המכרז התקבלה על-ידי מנרב באופן עצמאי, עוד בטרם קיומן של הפגישות בהתאחדות הקבלנים, וזאת בשל שיקולים עסקיים ובעקבות סיור הקבלנים. קולן טען בעניין זה כי ההחלטה שלא לגשת למכרז לא הייתה מצויה כלל בתחום סמכותו אלא התקבלה על-ידי ועדת המכרזים של מנרב המוסמכת לקבל החלטה מסוג זה. בית המשפט המחוזי קבע כי אין לעובדה זו השלכה על שאלת אחריותו הפלילית של קולן, מאחר שאין בכך כדי לסתור את המסקנה שמנרב הצטרפה להחלטה להחרים את המכרז ככל שלא ישונו תנאיו. עוד הודגש, כי קולן אינו מכחיש שהוא הורה לחשב של מנרב לחתום על מסמך החתימות, פעולה שהביאה להצטרפותה של מנרב להסדר הכובל, גם אם התקבלה במקביל החלטה על-ידי ועדת המכרזים.
גזרי הדין בבית המשפט המחוזי
49. להלן יובאו עיקרי קביעותיו של בית המשפט המחוזי בגזר הדין, בנוגע למערערים דנן בלבד.
50. בית המשפט המחוזי דחה את הטענות שכוונו לביטול הרשעתם של המערערים, לאחר שקבע כי גם אם הרשעתם תכביד עליהם ואף תגרום לנזקים שונים עבורם, לא הוכח כי למי מהם ייגרם נזק קונקרטי כתוצאה מההרשעה, מעבר לנזק שנגרם לכל נאשם המורשע בדינו. בקשר לכך, בית המשפט המחוזי דחה את הטענה שהרשעה תמנע מהמערערים להשתתף במכרזים ציבוריים באופן אוטומטי, שכן ככלל הרשעה פלילית כשלעצמה אינה משמשת עילה לפסילתו של מציע במכרז, והדבר נתון לשיקול דעתה של ועדת המכרזים בכל מקרה לגופו. בית המשפט המחוזי הוסיף כי אין מדובר במעשי עבירה "פעוטים וקלי ערך", בין השאר מכיוון שמדובר היה במכרז בעל משמעות רבה, שאף הוגדר כ"פרויקט מציל חיים", ואי-הגשת ההצעות בשלב השני של המכרז גרמה לעיכוב בהוצאתו אל הפועל.
51. כדי לקבוע את מתחם העונש ההולם ביחס לכל אחד מהמעורבים חילק בית המשפט המחוזי את הקבלנים לשלוש קבוצות, בהתאם לרמת מעורבותם בפרשה. בקבוצה הראשונה נכללו הקבלנים שהובילו את המהלך מושא הערעור ועודדו אותו, וביניהם אשר. ביחס אליו נקבע בגזר הדין כי "הוא היה חלק מהמהלך והיה מעורב יותר מחלק מקבלני המדף במהלך שהתגבש ובהגעה להחלטה המשותפת" (עמ' 53 לגזר הדין). הקבוצה השנייה כללה קבלנים בדרג "ביניים", כלומר, כאלו שלא היו מיוזמי המהלך, אך חלקם היחסי בביצוע העבירה לא היה מבוטל. בקבוצה זו נכללו קולן ונוימן. הקבוצה השלישית כללה קבלנים שמעורבותם בגיבוש ההסדר הייתה מצומצמת בלבד.
52. בית המשפט המחוזי קבע שהנזק שנגרם בפועל עקב העבירה הוא ביטול המכרז ועיכוב בביצוע העבודות, גם אם לפרק זמן לא ממושך. בית המשפט המחוזי עמד על כך שהעבירה נעשתה מחמת מצוקה שחשו המערערים לנוכח העלייה הדרמטית במחירי הברזל ובמדד תשומות הבנייה, אך קבע כי אין להתעלם מכך שעמדו בפני המערערים דרכים חלופיות, שאינן כרוכות בהפרת החוק (ובכלל זה האפשרות להימנע מהצעת הצעות בשלב השני של המכרז באופן עצמאי וללא תיאום). בית המשפט המחוזי שקל עוד את העובדה שהמעשים לא בוצעו במחשכים, וכן כי פגישות הקבלנים התקיימו במשרדי ההתאחדות ובהשתתפותו של היועץ המשפטי של ההתאחדות, עו"ד לרר, ש"נמנע מלהרים דגל שחור" ולא התריע בפני הקבלנים על הקשיים שבגיבוש ההסדר, באופן שהשליך על הלך הרוח בפגישה.
53. בית המשפט המחוזי קבע כי מתחמי העונש ההולם בגין העבירות שביצעו המערערים נעים בין מאסר בפועל שהוא קצר מועד לבין מאסר בפועל למשך שמונה חודשים, כאשר "נקודת הכובד" שונה ביחס לכל אחד מהמערערים. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי מתחם הקנס ההולם בעניינו של אשר נע בין 20,000 ל-60,000 שקלים, זאת בין השאר בשים לב למצבו הכלכלי; ואילו בעניינם של נוימן ושל קולן, מתחם הקנס ההולם נקבע בין 60,000 ל-150,000 שקלים.
54. במסגרת קביעת העונש בתוך המתחם, בית המשפט המחוזי שקל את הפגיעה שעלולה להיגרם למערערים ולמשפחותיהם, את העובדה שהמערערים לא כפרו בעיקרי העובדות בכתב האישום, אלא בעניין ביסוס האחריות פלילית, וכן קבע כי יש לתת משקל ממשי לפרק הזמן הממושך שחלף מאז ביצוע העבירות. כמו כן נזקפו לזכותם של המערערים עברם הפלילי הנקי, התנהגותם החיובית ותרומתם הממשית לחברה במרוצת השנים. בעניינו של אשר, שהיה מצוי בהליך של פשיטת רגל, בית המשפט המחוזי אף ציין כי יש לשקול את ההשלכות שעלולות להיות לעונש מאסר על שיקומו הכלכלי.
55. בסיכומו של דבר, בהתחשב בכל השיקולים המפורטים, בית המשפט המחוזי גזר על אשר עונש מאסר בפועל למשך שלושה חודשים וחצי, שירוצה בדרך של עבודות שירות, עונש מאסר על-תנאי של שמונה חודשים למשך שלוש שנים, וכן קנס בשיעור של 35,000 שקלים. על נוימן ועל קולן נגזר אותו עונש – מאסר בפועל למשך שלושה חודשים, שירוצה בדרך של עבודות שירות, עונש מאסר על-תנאי של שישה חודשים למשך שלוש שנים, וכן קנס בשיעור של 80,000 שקלים.
הערעורים
56. הערעורים שבפנינו נסבו על הכרעת הדין וגזרי הדין גם יחד. בהתאמה, יוצגו תחילה הטענות הנוגעות להכרעת הדין וההכרעה ביחס אליהן, ובהמשך הטענות הנוגעות לגזרי הדין וההכרעה בהן.
טענות הצדדים בערעורים על הכרעת הדין
57. שלושת המערערים העלו טענות הן באשר לקביעותיו העובדתיות של פסק הדין, והן באשר למסקנותיו המשפטיות. אפתח בהצגת הטענות שהיו דומות או משותפות לכלל המערערים, ורק לאחר מכן אדרש לטענות הפרטניות של כל אחד מהם.
58. המערערים טוענים כי לא הונחה תשתית ראייתית לכך שההסכמה שאליה הגיעו, שלא להגיש הצעות בשלב השני של המכרז, עלולה הייתה למנוע או להפחית את התחרות העסקית. עוד נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו שלפיה חלה במקרה זה החזקה החלוטה הקבועה בסעיף 2(ב) לחוק התחרות, המייתרת את הצורך בהבאת ראיות לעניין הפגיעה בתחרות העסקית. בקשר לכך מדגישים המערערים כי ההסכמה האמורה לא כללה את הרכיבים המצוינים באותו סעיף, אשר מקימים את החזקה החלוטה – תיאום לעניין מחיר ההצעות, כמות השירותים שיוצעו או הרווח שיופק כתוצאה מהמכרז.
59. נוימן ואשר מדגישים עוד, כי החברות שבבעלותם לא היו כשירות להגיש הצעה בשלב השני של המכרז, בהיותן חברות קבלני משנה, שפרטי המכרז כלל לא היו בידיעתן. על כן, לשיטתם, לא מתקיים הרכיב של "הגבלה", שהוא חלק מן היסוד העובדתי הנדרש בעבירה של צד להסדר כובל, וממילא לא ניתן להרשיעם בה.
60. המערערים מוסיפים וטוענים, כי לא התקיים אצלם היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בעבירה של הסדר כובל. לשיטתם, כל הפעולות שנעשו בקשר עם אי-הגשת הצעה בשלב השני של המכרז נשאו אופי של מחאה, או אף של ניסיון להגיע להידברות עם עורכי המכרז, ואינן מהוות מעשה פלילי. בקשר לכך מדגישים המערערים כי הפגישות וניסוח המכתבים נעשו בגלוי וכי לא נעשה כל ניסיון להסתיר את הדברים מעיניהם של עורכי המכרז. למעשה, כך נטען, ההיפך הוא הנכון – יש להבין את הפגישות ואת ניסוח המכתבים כחלק מהפניות שנעשו למנהל הפרויקט מטעם עמיגור בנוגע לשינוי הנטען בתנאי המכרז.
61. המערערים מוסיפים, כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו שלפיה לא קמה בעניינם ההגנה של טעות במצב משפטי. זאת, כך נטען, לנוכח האופן שבו הם פירשו את התנהגותו של עו"ד לרר ובפרט את הימנעותו מלהתריע כי ההסכמות שהושגו מהוות עבירה פלילית.
62. ומכאן – להצגת טענותיהם הפרטניות של כל אחד מהמערערים, הנוגעות לקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי.
63. אשר טוען, כי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה כבר בפגישה הראשונה התגבש הסדר כובל היא שגויה. לשיטתו, כל שהוסכם באותה פגישה הוא כי חלו הרעה ושינוי בתנאי המכרז וביחס לכך יש לקיים הידברות עם משרד השיכון, תוך דחיית המועד שנקבע להגשת ההצעות. אשר מוסיף וטוען כי בניגוד לקביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי, הוא לא נכח בפגישת הקבלנים השנייה. לטענתו, התייחסותו בעדותו לכך שנכח בשני מפגשים עם נציגי החברות הקבלניות כוונה לסיור הקבלנים ולפגישה הראשונה בלבד. עוד טוען אשר כי גם במסגרת נוכחותו בפגישה הראשונה הוא לא היה שותף לניסוח מסמך כתב היד ולא ידע כלל על המסמך המודפס.
64. אשר מוסיף וטוען, כי כל פעילותו – ובכללה, פנייה לעו"ד לרר ופניה למנהל הפרויקט מטעם עמיגור – נסבה על דחיית מועד הגשת ההצעות בשלב השני של המכרז, ולא על הסדר של אי-הגשת הצעות במכרז. אשר מדגיש עוד כי קביעתו של בית המשפט המחוזי באשר לקיומו של יסוד נפשי אצלו היא שגויה, שכן פנייתו האמורה לעו"ד לרר ולעמיגור, המאוחרת לפגישה הראשונה, אינה עולה בקנה אחד עם ההנחה שהיה מודע להתגבשות ההסדר של אי-הגשת ההצעות.
65. נוימן טוען כי מעורבותו בגיבוש ההסדר התמצתה ב"ישיבה בספסלים האחוריים" בפגישות, ולפיכך לא היה מקום להרשיעו. נוימן טוען עוד כי גם במישור היחסים בינו לבין חברת דלויה, מעורבותו הייתה "מועטה ומשנית", כאשר שותפו לניהול דיורין היה מנהל החברה בפועל ואילו הוא שימש כ"מנהל הביצוע". לו עצמו, כך נטען, לא היה קשר ישיר עם נציגי דלויה. בנסיבות אלה, לשיטתו, לא היה מקום לראותו כמי שייצג את דיורין ודלויה והצטרף בשמן להסדר הכובל.