66. נוימן מדגיש, כי אין זה מתקבל על הדעת להותיר את הרשעתו על כנה, בעוד האישום כלפי דלויה ומנהלה בוטל, שכן חלקה של דיורין בפרשה אינו יכול לעמוד ללא ייחוס אחריות פלילית לדלויה, חברת קבלן המדף שעמה התקשרה. ככל שדלויה לא הייתה חלק מההסדר הכובל – כך נטען – ניטל העוקץ ממעשיה של דיורין וממילא גם של נוימן.
67. קולן טוען, כי החלטתה של מנרב שלא לגשת לשלב השני של המכרז הייתה החלטה עצמאית, שהתקבלה עוד קודם לפגישות הקבלנים, והיא התבססה על שיקולי אי-כדאיות כלכלית. קולן מוסיף וטוען, כי שגה בית המשפט המחוזי משביסס את הרשעתו בעיקר על ההודעה שמסר ברשות התחרות, שכן הודעה זו נמסרה בטרם נועץ בעורך-דין, ועולה ממנה, לשיטתו, כי הוא לא הבחין בין עובדות שהיו ידועות לו מידיעה אישית בזמן אמת לבין עובדות שנודעו לו בדיעבד.
68. כמו כן, קולן חולק על הקביעה העובדתית לפיה נכח בפגישת הקבלנים השנייה, וטוען כי "סביר יותר" שהוא נכח דווקא בפגישה הראשונה מבין השתיים. יתר על כן, לשיטתו, אף אם נכונה הקביעה שהוא נכח בפגישה השנייה דווקא, לא הונחו ראיות לכך שנכח בחלק הפגישה שבו דובר על החרמת המכרז, להבדיל מהחלק שעסק בהידברות עם משרד השיכון.
69. עוד טוען קולן, כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי, הוא לא הבין את תוכנו של מסמך החתימות והוא טעה לחשוב שחתימתו עליו נועדה לשקף את החלטתה העצמאית של מנרב שלא לגשת לשלב השני של המכרז. לשיטתו, יש לראות במסמך החתימות "עצומה" המופנית למנכ"ל משרד השיכון ולמנכ"ל עמיגור, וזאת בגיבוי של התאחדות הקבלנים. מכל מקום, לשיטתו, אין לראות במסמך זה גיבוש של הסדר כובל.
70. קולן מוסיף וטוען כי יש קושי של ממש בקביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה די באישורו לכך שהתחייב בפני פרץ שהוא אינו מתכוון להגיש הצעה במכרז – כדי לקיים את יסודות העבירה של צד להסדר כובל. זאת, משום שלא ניתנה לו הזדמנות להתגונן מפני אישום של גיבוש הסדר כובל יחד עם פרץ – להבדיל מאישום המתייחס לתיאום עם כל חברות קבלני המדף.
71. לבסוף טוען קולן לקיומה של אכיפה בררנית, לנוכח אי-העמדתו לדין של שלומי אסולין (להלן: אסולין), מנהלה של חברת קבלן מדף נוספת, אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ (להלן: אסום), שחתם אף הוא על מסמך החתימות. קולן מדגיש בהקשר זה כי הוא עצמו כלל לא חתם על מסמך החתימות ואף לא ראה אותו.
72. המדינה טוענת כי אופיו של ההסדר הכובל במקרה דנן התבטא בהחרמה משותפת של המכרז ככלי להפעלת לחץ לשינוי תנאיו, ובאופן הפוגע בתחרות. בנסיבות אלה, לשיטת המדינה, יש לראות את ההסכמה שלא לגשת למכרז כ"חובקת" את החזקה החלוטה הקבועה בסעיף 2(ב) לחוק התחרות, קרי, ככוללת הסכמה משותפת לכך שלא תוגש הצעת מחיר במכרז, שלא יופק רווח מהמכרז ושלא יינתנו שירותים במסגרתו. לפיכך, לשיטת המדינה, בדין קבע בית המשפט המחוזי כי חלה בנסיבות העניין החזקה החלוטה האמורה בסעיף 2(ב) לחוק התחרות, וממילא אין צורך להציג תשתית ראייתית מספקת לקיומו של מבחן העלילות.
73. המדינה דוחה את הטענה לפיה קבלני המשנה לא היו יכולים להיות צד להסדר הכובל, משום שלא היו יכולים להגיש הצעה בשלב השני של המכרז. המדינה מדגישה כי יש לראות בהם מבצעים בצוותא, גם אם לא יכלו להיות צד להסדר בעצמם, וכי גם הסדר שנעשה למראית עין הוא הסדר כובל, בשל השפעתו על המתחרים האחרים. המדינה מוסיפה ומדגישה את מעורבותם המשמעותית של חברות אוולון ודיורין ושל מנהליהן של חברות אלה, אשר ונוימן, בפעילות הקשורה לגיבוש ההסדר באופן שהוסיף ליציבותו. המדינה מדגישה, כי אין משמעות לכך שחברה זו או אחרת החליטה באופן עצמאי שלא לגשת למכרז, שכן בסופו של דבר כל החברות הקבלניות הצטרפו להחלטה המשותפת שיצרה אצלם חזית אחידה והגבילה אותם מלנסות ולהתמודד עם קשיי המכרז בראי האינטרסים העסקיים הייחודיים להם.
74. המדינה טוענת עוד, כי יש לדחות את טענתם של המערערים באשר לאי-התקיימותו של היסוד הנפשי. המדינה מציינת כי היסוד הנפשי הנדרש להשתכללות עבירת צד להסדר כובל הוא מודעות לטיב המעשה, ובמקרה דנן – להסכמה שלא לגשת למכרז אם לא ישונו תנאיו. המדינה מדגישה כי המערערים היו מודעים גם לפוטנציאל הפגיעה בתחרות הנובע מהסכמתם המשותפת שלא לגשת למכרז.
75. המדינה דוחה עוד את טענת המערערים לתחולת ההגנה של טעות במצב משפטי, בעקבות הימצאותו של עו"ד לרר בפגישות הקבלנים. בקשר לכך הדגישה המדינה כי הפסיקה פירשה את ההגנה של הסתמכות על עצה משפטית באופן מצומצם, וכי המערערים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם להוכיח את תחולתה במקרה דנן.
76. אשר לטענותיהם של המערערים נגד קביעותיו העובדתיות של פסק הדין, טוענת המדינה כי אלו נקבעו על בסיס התרשמותו הבלתי אמצעית של בית המשפט המחוזי מהעדויות ומהראיות שהוגשו לו, ולפיכך אין להתערב בהן. באופן קונקרטי, המדינה דוחה את טענת אשר לפיה ההסדר לא התגבש בפגישה הראשונה, בה נכח. כמו כן, דוחה המדינה את טענותיו של נוימן ביחס לחלקו במהלכים מול חברת דלויה, כמו גם את טענתו ביחס לאכיפה בררנית בשל ביטול האישום נגד דלויה ובעליה. ביחס לכך מדגישה המדינה כי התעוררו קשיים ראייתיים בהוכחת מודעותו של בעליה של דלויה לקיום ההסדר, וכי לכך אין השלכה על המסכת הראייתית נגד נוימן, שהשתתף בפגישות וחתם על מסמך כתב היד.
77. בדומה לכך, המדינה דוחה גם את טענת קולן לפיה כלל לא נכח בפגישה השנייה אלא בראשונה, ומדגישה כי טענה זו נשמעה לראשונה בשלב הערעור. עוד דוחה המדינה את הטענה החלופית לפיה קולן עזב את הפגישה השנייה בטרם דובר על אי-הגשת הצעות במכרז. המדינה מציינת עוד שקולן טוען בערעורו שלא ניתן להסתמך על הודעתו ברשות התחרות – אך באותה נשימה הוא מבקש להוכיח על בסיסה של אותה הודעה שלא הבין בזמן אמת שמסמך החתימות מהווה התחייבות משותפת לכלל הקבלנים שלא לגשת למכרז. המדינה מוסיפה ודוחה את טענתו של קולן לכך שלא ניתנה לו הזדמנות להתגונן מפני הרשעתו בתיאום המכרז עם פרץ, ומדגישה כי מדובר בקביעה המהווה נימוק אחד מני רבים למודעתו לתוכנו של מסמך החתימות. המדינה דוחה גם את טענת האכיפה הבררנית ביחס לאסום ולאסולין, ומדגישה כי לא היו די ראיות למודעותם להסדר הכובל.
דיון והכרעה בשאלת האחריות הפלילית
78. כבר בפתח הדיון יש להדגיש את חשיבותם של חוק התחרות והאיסורים הפליליים הקבועים בו ביחס לפגיעה בתחרות. השאלות שבפנינו ממוקדות אך ביישומם של אלה.
79. עיון בטענות המערערים מעלה כי למעשה הם אינם חולקים על התקיימות שני היסודות הראשונים של האיסור על הסדר כובל הקבוע בסעיף 2(א) לחוק התחרות: קיומו של הסדר והיותם של הצדדים בני אדם המנהלים עסקים. הצדדים מיקדו את טענותיהם בשני הרכיבים הבאים שמונה הסעיף: יסוד ההגבלה ומבחן העלילות. באשר לאחרון, הצדדים חלוקים ביניהם בעיקר בשאלת התקיימותה של החזקה החלוטה. נמקד אף אנו את הדיון בשני רכיבים אלו, ונפתח בשני מביניהם, שבו התמקדו עיקר הטענות.
האם מתקיימת החזקה החלוטה בסעיף 2(ב) לחוק התחרות, ועל כן לא נדרשת הוכחה של פוטנציאל לפגיעה בתחרות?
80. נקודת המוצא לדיוננו היא כי תיאום בין מתחרים המתמודדים במכרז היא התנהגות אנטי-תחרותית המנוגדת להגיונו של המכרז. המכרז הוא מסגרת לתחרות כלכלית בין שחקנים בשוק, והצלחתו נמדדת ביכולת לבחור את ההצעה הזוכה מבין הצעות שונות, בהתאם לקריטריונים רלוונטיים. החלטה על תיאום בין מתחרים במכרז, בין בהקשר של השתתפות ובין בהקשר של אי-השתתפות, מהווה על פני הדברים התנהלות אנטי-תחרותית, שהיא לא רק טעונת גינוי אלא גם עבירה פלילית ממש. משנה תוקף יש ליתן לחומרת השלכותיו של תיאום הנערך ביחס למכרז ציבורי, אשר נועד לקדם פעילות לטובת הציבור (עניין בן דרור, בפסקה 43; כן ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי כלכלי כרך ג 39-25 (2013)).
81. בהתחשב בתכליתו של האיסור על הסדר כובל, ככלל נכון יהיה להחיל את החזקה החלוטה הקבועה בסעיף 2(ב) לחוק התחרות על הסדר בין מתחרים במכרז שלא להגיש הצעות לאותו מכרז. הסדר כזה הוא במהותו הסדר הכובל את שיקול הדעת של כל המתחרים במכרז, שכן מבחינה עניינית הוא חולש על כל ההיבטים שהם חלק מאותה חזקה: העלאת המחירים, הגדלת הרווחים וצמצום הכמות של הנכסים או השירותים. באופן יותר קונקרטי, הסכמה לפיה אף מתחרה לא יגיש הצעה ככל שלא תשונה התמורה המשולמת לזוכה תמורת השירותים שיספק – מהווה הסכמה הנוגעת למחיר שישולם (סעיף 2(ב)(1) לחוק התחרות); הסכמה כזו מגלמת גם את ההסכמה לפעול להשאת הרווח שכל אחד מהמתחרים יפיק (סעיף 2(ב)(2) לחוק זה); ולבסוף, הסכמה זו רלוונטית גם לגבי כמות השירותים הניתנים על-ידי כל אחד מהמתחרים לעורך המכרז, במובן זה שהם מתחייבים שלא לספק שירותים כלל (סעיף 2(ב)(4) לחוק זה). החרמת המכרז על דרך של החלטה מתואמת שלא לגשת אליו כלל – מהווה אמצעי להפעלת לחץ על עורך המכרז לשנות את תנאיו המסחריים, באופן שייטיב עם המתחרים במכרז על חשבון מתחרים פוטנציאליים אחרים. בכך יש כדי לפגוע בערך המוגן של העבירה – שמירה על קיומו של שוק חופשי ותחרותי. בהקשר של מכרז ציבורי מצטרפת לכך פגיעה נוספת בתכליותיו של המכרז ובאינטרסים הציבוריים הניצבים ביסודו.
82. הדברים מתחדדים אף יותר כאשר בוחנים את נסיבות המקרה דנן: המערערים, יחד עם הנאשמים האחרים, קיבלו החלטה משותפת שלא לגשת לשלב השני של המכרז. החלטתם זו פגעה באופן מובהק הן ביסוד התחרות בין המשתתפים כולם והן בשיקול הדעת העצמאי של כל אחד מהם. ללא קיומו של ההסדר, כל אחת מהחברות הקבלניות הייתה שוקלת את צעדיה, ולא מן הנמנע שלפחות חלק מהן היו מחליטות, משיקולים כלכליים ואחרים, להתמודד בשלב השני של המכרז. ואולם, ההסדר שאליו הגיעו החברות הקבלניות הביא להחרמה כמעט מוחלטת של המכרז ולביטול חלקו העיקרי. בעקבות זאת נדרש משרד השיכון לפרסם מכרז חדש, דבר אשר מטבע הדברים עיכב את ביצוע עבודות מיגון בתי המגורים ביישובי עוטף עזה, עניין שאין להמעיט בחשיבותו.
83. מסקנתי היא אפוא כי בנסיבות העניין חלה החזקה החלוטה הקבועה בסעיף 2(ב) לחוק התחרות, ואין עוד צורך להוכיח את פוטנציאל הפגיעה בתחרות או את הפגיעה שנגרמה בפועל כתוצאה מההסדר בין החברות הקבלניות.
רכיב ההגבלה: האם קבלני המשנה יכולים להיות צד להסדר הכובל?
84. הרכיב הנוסף שכנגדו כיוונו שניים מהמערערים – אשר ונוימן – את טענותיהם, נגע לרכיב ההגבלה. ביחס לכך נטען כי מכיוון שחברות קבלני המשנה לא היו יכולות כלל לגשת לשלב השני של המכרז, לא ניתן לומר כי ההסדר הצר את חופש הפעולה שלהן. ממילא, לשיטתם של אשר ונוימן, להצטרפותם להסדר לא הייתה השפעה על התחרות במכרז. אין בידי לקבל טענה זו.
85. הגם שנוימן ואשר היו מנהליהן של חברות שלא היו כשירות בעצמן להגיש הצעה בשלב השני של המכרז, יש לראות בהם "מבצעים בצוותא" של עבירת ההסדר הכובל (ראו: ע"פ 2929/02 מדינת ישראל נ' סבירסקי, פ"ד נז(3) 135, 141-140 (2003)). הגיון הדברים ברור: גם שלוחו של משתתף במכרז המצטרף להסדר כובל שעניינו החרמת מכרז, תורם בכך להגבלת התחרות בין המשתתפים במכרז. בענייננו, אף אם חברות קבלני המשנה לא היו כשירות להגיש הצעה במכרז מלכתחילה ועל כן לא צומצם חופש הפעולה שלהן, הרי שהצטרפותן להסדר הכובל בשם חברות קבלני המדף שעמן התקשרו, פגעה בתחרות בין יתר משתתפי המכרז. אכן, כפי שכבר נקבע בפסיקה, "אף מי שמצטרף להסדר הכובל למראית עין בלבד עשוי בנסיבות מסוימות לגרום לחיזוק ההסדר הכובל ולפגיעה בתחרות, שכן הוא גורם לשותפים האחרים, שאינם פועלים למראית עין, להתבסס על כך שגם הוא שותף להסדר הכובל, ובכך הוא מעודד אותם להגביל את עצמם" (עניין בורוביץ, בעמ' 875).
86. למעשה, אם בוחנים את המסכת העובדתית שתוארה בהכרעת הדין, קשה עוד יותר לקבל את טענתם של נוימן ואשר. בית המשפט המחוזי קבע כי אשר ונוימן נכחו בפגישות הקבלנים, חתמו על המסמכים העומדים בבסיס ההסדר והיו מודעים להחלטתם המשותפת של נציגיהן של החברות הקבלניות האחרות. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי פעולותיהם של אשר ונוימן חיזקו את ההסדר ואיפשרו אותו. בקביעות אלו, הנשענות על ממצאי עובדה ומהימנות, לא מצאתי מקום להתערב.
האם התקיים אצל המערערים היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירה של הסדר כובל?
87. המערערים מוסיפים וטוענים, כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו כי התקיים אצלם היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירה של הסדר כובל. לשיטתם, הם פעלו בתום לב, ולא ניסו להסתיר את מעשיהם, וממילא הם לא היו מודעים לכך שאלו מהווים עבירה פלילית. טענה זו אין לקבל.
88. כאמור, היסוד הנפשי הנדרש להשתכללות העבירה של צד להסדר כובל הוא מודעות של מבצע העבירה לטיב מעשיו ולקיום הנסיבות שבגדרן נעשו. בהקשר הנוכחי, נדרשת אפוא מודעות מצד המעורבים לקיומו של הסדר, שנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, אשר כולל הגבלה של לפחות אחד מהצדדים, ואשר יש בו פוטנציאל לפגיעה בתחרות. כפי שתואר לעיל, בנסיבות שבהן חלה החזקה החלוטה הקבועה בסעיף 2(ב) לחוק התחרות, די בהוכחת מודעותו של מבצע העבירה לנושא הכבילה הרלוונטי מבין הנושאים המנויים בסעיף האמור: המחיר, הרווח שיופק, חלוקת השוק או כמות הנכסים או השירותים בעסק, איכותם או סוגם. מודעות זו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, מתקיימת ביחס לכל אחד מהמערערים (כמפורט עוד להלן גם בפסקאות 108-100).
89. בניגוד לנטען על-ידי המערערים, לצורך השתכללות העבירה לא נדרשת התביעה להוכיח כי המבצע היה מודע לפסול שבהתנהגותו או לכך שמעשיו מהווים עבירה. טענה זו מנוגדת לעקרונות היסוד בדיני העונשין, שאינם דורשים מודעות של העושה לקיומו של האיסור הפלילי (ראו: סעיפים 20(א) ו-34יט לחוק העונשין, שבו ייערך דיון להלן בפסקאות 98-91). לפיכך, גם אם המערערים האמינו כי אין כל פסול במעשיהם – אין בכך כדי למנוע את הרשעתם בעבירה (ראו: עניין בורוביץ, בעמ' 877-875; ע"פ 845/02 מדינת ישראל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית, פסקה 27 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (10.10.2007) (להלן: עניין תנובה); ע"פ 1672/06 בלילי נ' מדינת ישראל-הרשות להגבלים עסקיים, פסקה 10 (10.3.2008) (להלן: עניין בלילי)).