90. על כך יש להוסיף, כי היסוד הנפשי מתקיים גם אצל קבלני המשנה (אשר ונוימן), אף אם החברות שבבעלותן לא היו יכולות לגשת לשלב השני של המכרז. כאמור, הצטרפותם של קבלני המשנה חיזקה את ההסדר הכובל ואת הפגיעה בתחרות. ממילא, ולנוכח קביעותיו של בית המשפט המחוזי בפסק דינו, לא ניתן לקבל את טענתם לאי-התקיימותו של היסוד הנפשי אצלם.
91. חריג לכלל לפיו אי-ידיעת הדין אינה פוטרת נאשם מאחריות פלילית, מצוי בהגנה של "טעות במצב משפטי", מקום בו הייתה טעותו של הנאשם "בלתי נמנעת באורח סביר". לבחינת השאלה האם הגנה זו עומדת למערערים, כפי שנטען על-ידם, אפנה כעת.
האם יש לפטור את המערערים מאחריות פלילית בשל טעות במצב משפטי, לפי סעיף 34יט לחוק העונשין?
92. ההגנה של "טעות במצב משפטי" קבועה כאמור בסעיף 34יט לחוק העונשין, שמורה כך:
"לענין האחריות הפלילית אין נפקה מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו של האיסור, זולת אם הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר".
93. הגנה זו מהווה כאמור סייג לאחריות פלילית, ולפיכך הנטל להוכיח את התקיימותה מוטל על הנאשם הטוען לה. על מנת ליהנות מתחולתה של ההגנה נדרש הנאשם להוכיח התקיימותם של שני רכיבים: במישור הסובייקטיבי, הוא נדרש להצביע על קיומה של טעות כנה, ובמישור האובייקטיבי, כי הייתה טעות זו "בלתי נמנעת באורח סביר", קרי, כי לא ניתן היה לנקוט אמצעים סבירים למניעתה (עניין תנובה, פסקה 31 לפסק דינה של הנשיאה ביניש; עניין בלילי, בפסקה 12; עניין בורוביץ, בעמ' 934. ראו גם: יעקב קדמי על הדין בפלילים חלק ראשון, בעמ' –700-698 (מהדורה חדשה, 2012); אלעד רום טעות בחוק הפלילי 48-47, 200-193 (2015)).
94. בפסיקתו של בית משפט זה נקבע, כי במקרים מסוימים, הסתמכות על עצת עורך דין עשויה להקים לנאשם את הגנת הטעות במצב משפטי. יחד עם זאת נקבע, כי יש לתת פרשנות מצמצמת לתחולתה של הגנה זו, בשים לב לקשיים שהיא מעוררת. לצורך כך הותוו אמות מידה שונות לבחינת קיומה של הגנה עקב הסתמכות על ייעוץ משפטי. בכלל זה, מידת סבירותה של טענת ההסתמכות; רמת מומחיותו של עורך הדין בתחום שבו התבקשה חוות דעתו; היקף התשתית העובדתית שהונחה בפני עורך הדין; טיבה ורצינותה של חוות הדעת המשפטית; וקיומם של אמצעים חלופיים מתאימים יותר שעמדו בפני הנאשם לבירור הדין (לפירוט אמות המידה ראו עניין תנובה, פסקאות 37-36; עניין בלילי, פסקה 13; ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקאות 66 ו-77 (21.10.2007). ראו גם: מרים גור-אריה "הסתמכות על עצה מוטעית של עורך דין – האם פוטרת מאחריות פלילית" עלי משפט ב, 33, 53-46 (תשס"ב)).
95. לטענת המערערים, עו"ד לרר, יועצה המשפטי של התאחדות הקבלנים, ליווה מטעמה של ההתאחדות את המהלך שהובילו הקבלנים, והיה שותף לכל פעולה שנקטו: הוא פנה בשמם לעמיגור ולמשרד השיכון, השיב לשאלותיהם ונכח בפגישותיהם. בהמשך לכך, הם טענו להסתמכות על התנהלותו של עו"ד לרר, שלא הזהירם מפני דרך פעולה אסורה. לפיכך, לשיטתם, הם טעו בהבנת המצב המשפטי באופן המצדיק את החלתו של הסייג האמור. עוד טענו המערערים, ולו בשפה רפה, כי הם הסתמכו על כך שההתאחדות תמכה בהתגבשות ההסדר וגיבתה את המהלך.
96. בית המשפט המחוזי לא קיבל את גרסתו של עו"ד לרר לאירועים, וקבע כי זו אינה חפה מקשיים. בפרט דחה בית המשפט המחוזי את גרסתו לפיה הזהיר את הקבלנים שלא להחרים את המכרז. יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי אין בהתנהגותו של לרר כדי לתמוך בטענה לטעות במצב משפטי. זאת, משום שבנסיבות העניין "לא מדובר על עצה פוזיטיבית מפורשת, אלא לכל היותר על שתיקת עורך הדין במהלך פגישות הקבלנים ואי הנפת 'דגל שחור' או 'תמרור עצור' בפניהם על ידו" (פסקה 533 להכרעת הדין). לנוכח זאת, ובשים לב לכך שההסכמה במקרה זה "מהווה הסדר כובל ברור", כמו גם לכך שהנאשמים מורגלים בהשתתפות במכרזים ושהסתמכותם הנטענת הייתה על עצת עורך-דין ולא על עמדת הרשות המוסמכת, נקבע שההגנה לא חלה בעניינם של הקבלנים.
97. מסקנתו של בית המשפט המחוזי בדין יסודה. יש לדחות מכול וכול את ניסיונותיהם של המערערים להסתמך על התנהלותו של יועצה המשפטי של התאחדות הקבלנים, ובפרט על נוכחותו בפגישות, כדי לפטור אותם מאחריות פלילית. במישור העובדתי, אף שנקבע כממצא שעו"ד לרר לא הזהיר את הקבלנים שהסדר המתגבש מהווה עבירה פלילית, אין בכך כדי לשנות מן התמונה בכללותה. הדברים שנאמרו (או שלא נאמרו) על-ידי היועץ המשפטי של התאחדות הקבלנים אינם מרחיקים את החשש מכך שההתארגנות המשותפת לצורך הימנעות מהגשת הצעות במכרז עוררה קושי במובן זה שהיא הגבילה את חופש הפעולה של המשתתפים במכרז והיה ברור שהיא עתידה לפגוע באופן אנוש בתחרות. זאת ועוד, מקרה זה אינו נכנס בגדרן של אמות המידה המצמצמות שתוארו לעניין הסתמכות על עצת עורך-דין, ובכלל זאת הדרישה למתן חוות דעת פורמאלית בכתב.
98. אף במישור הנורמטיבי, אין מקום לאימוץ כלל הגורס כי די בנוכחות של עורך דין בישיבה שבה נדונה התארגנות שהיא במהותה הסדר כובל כדי לשמש בסיס לפטור מאחריות פלילית. יתר על כן, והיא למעשה העיקר. ביסוד טענת המערערים עומדת ההנחה כי לא רק ייעוץ משפטי יכול להקים פטור מאחריות, אלא גם היעדרו של ייעוץ משפטי רלוונטי. במילים אחרות, המערערים טוענים כי גם ייעוץ משפטי שאינו מתריע על כך שפעולה מסוימת עולה כדי עבירה פלילית יכול להביא לכך שהנאשם ייחשב כמי שטעה בהבנת ובידיעת המצב המשפטי לאשורו. מובן כי גישה זו מרחיבה באופן ממשי את תחולתה של ההגנה, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם המגמה המצמצמת שהותוותה בהלכה הפסוקה.
99. לבסוף, אין צריך לומר שמעורבותה של התאחדות הקבלנים בגיבוש ההסדר אינה מעניקה למי מהמערערים הגנה.
דיון בטענותיהם הפרטניות של המערערים ביחס לשאלת האחריות
100. נקודת המוצא לחלק זה של הדיון היא הכלל הנקוט עמנו בדבר אי-התערבותה של ערכאת הערעור בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, שהתרשמה באופן בלתי אמצעי מן העדים ומן הראיות שהוגשו לעיונה. מתוך הנחה זו ניגש לדון בקצרה בטענות המערערים באשר לקביעות פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניינם.
101. אשר – אין בידי לקבל את טענותיו של אשר לפיהן לא היה מעורב בגיבוש ההסדר. אשר חתם על מסמך כתב היד, ובכך יש לראות אותו כמי שהצטרף להסדר. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, מסקנה זו אף מתחזקת לנוכח גרסתו של אשר עצמו להשתלשלות האירועים. אשר העיד כי יום לאחר הפגישה הראשונה שוחח עם אייל פלד (להלן: פלד), מנהל הפרויקט מטעם עמיגור, בשתי הזדמנויות שונות. בפעם הראשונה אשר ביקש מפלד להיפגש עם הקבלנים, ונתקל בסירוב. בהמשך היום אשר ביקש ארכה להגשת ההצעות במכרז, בציינו כי בכוונת הקבלנים להיפגש שוב (דברים שהתייחסו לפגישה השנייה). בקשר לכך יש לדחות את טענתו של אשר, שאינה מגובה בראיות, לפיה כל פעילותו – ובכללה, הפנייה לעו"ד לרר והפנייה למנהל הפרויקט מטעם עמיגור – נסבה על דחיית המועד להגשת ההצעות בשלב השני של המכרז, ולא כוונה לאפשרות של אי-הגשת הצעות במכרז. תמונת הראיות אינה תומכת בטענותיו אלה של אשר. במכתב שכתב פלד ליועצת המשפטית של משרד השיכון ובו תיאר את השתלשלות העניינים סביב המכרז הוא כתב שאשר אמר לו בשיחה הנזכרת כי מטרת הפגישה (השנייה) היא "להוריד את הקבלנים מהעץ". בחקירתו ברשות התחרות נשאל אשר למה התכוון בביטוי זה, והשיב: "אנחנו רוצים לפרק את האווירה שנוצרה שלא מגישים את המכרז" (ת/522 שורות 600-597). בעדותו במשפט הוא אישר את הדברים וציין כי הרגיש שהקבלנים אינם מתכוונים להגיש הצעות (ראו פרוטוקול הדיון מיום 16.3.2016, בעמ' 3115-3114). לנוכח המתואר, לא ניתן לקבל את טענתו של אשר באשר לכך שהיה נעדר מודעות ביחס להתגבשות ההסדר.
102. עוד אני דוחה את טענתו של אשר לפיה הוא נכח רק בפגישת הקבלנים הראשונה, וכי בפגישה זו לא התגבש הסדר כובל. טענה זו מנוגדת באופן מובהק לקביעותיו הברורות של בית המשפט המחוזי בדבר מועד גיבוש ההסכמות, שנשענו בין היתר על מסמך כתב היד שנוסח במהלך הפגישה הראשונה, כמו גם על עדויות שונות לגביה, שנמצאו מהימנות על-ידי בית המשפט המחוזי.
103. נוימן – כמתואר לעיל, נוימן הקדיש חלק ניכר מערעורו לטענותיו בדבר מודעותו של מנהלה של דלויה להסדר – על רקע ביטול הרשעתו. בעניין זה טוען נוימן, שחלקה של דיורין בפרשה אינהרנטי לחלקה של דלויה, ושעם ביטול האישום כלפי דלויה ומנהלה נשמטת הקרקע מתחת להרשעתו כקבלן משנה.
104. ואולם, כפי שפורט בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בבסיסה של החלטת המדינה לחזור בה מהאישום כנגד דלויה ומנהלה (שמלכתחילה הועמדו לדין בעבירה פחותה בחומרתה, לפי סעיף 6 לחוק התחרות) עמדה התמונה הראייתית שהתבררה באותו שלב, ולפיה לכל היותר ניתן לומר שמנהלה של דלויה ידע על מעשיו של נוימן בדיעבד, לאחר שההצעה לא הוגשה במועד שנקבע לכך. בקביעה זו אף נוימן עצמו לא ביקש כי נתערב. קל להיווכח שמודעותו של מנהלה של דלויה להתגבשות ההסדר, או היעדרה, אינה משפיעה על המסכת הראייתית ביחס לנוימן, שלגביו נקבע כי השתתף בשתי הפגישות וחתם לצד שמה של דלויה – הן על מסמך כתב היד והן על מסמך החתימות. בהקשר זה, יש גם לדחות את טענתו של נוימן למעורבותו המועטה, לכאורה, בגיבוש ההסדר. אין לי אלא לחזור ולהזכיר את קביעותיו הנחרצות של בית המשפט המחוזי ביחס לכך ששני המסמכים מבטאים באופן ברור את ההסדר הכובל שהתגבש בין הקבלנים. בקביעות אלו אין עילה להתערבות.
105. קולן – טענתו העיקרית של קולן היא כי הוא לא ראה את מסמך החתימות וממילא לא היה מודע למשמעותו. בהמשך לכך, נטען כי קולן סבר שמסמך החתימות כולל רק התחייבות כלפי הקבלנים שהחברה בבעלותו לא תיגש למכרז, ותו לא. טענה זו סותרת את קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, מבלי שהוצג טעם המצדיק להתערב בהן. כזכור, בית המשפט המחוזי דחה את גרסתו של קולן, לאחר שקבע כי הראיות מלמדות שהוא נכח במשך כל הפגישה השנייה ולא יצא במהלכה. עוד נקבע, כי קולן הורה לחשב החברה לחתום על מסמך החתימות בשמה, וכי ידע שהועבר מסמך בין הקבלנים, שבו נכתב כי כל החברות לא ייגשו למכרז. כמו כן, כך נקבע, קולן ידע שהקבלנים חתמו על מסמך זה. הוא גם ציין כי מטרת החתימות על אותו מסמך הייתה "לשכנע אחד את השני לא לגשת" (ת/526, עמ' 14, ש' 339; פסקה 402 להכרעת הדין). יתר על כן, בית המשפט המחוזי קבע כי מעדותו של קולן עצמו עולה כי התחייב בפני פרץ שהחברה בבעלותו לא תגיש הצעה במסגרת המכרז. בית המשפט המחוזי הדגיש כי די בתיאום האמור בין שני מתחרים במכרז כדי לגבש הסדר כובל. קביעות אלו מעוגנות היטב בחומר הראיות, וכאמור, לא נמצא טעם להתערב בהן.
106. הוא הדין באשר לקביעות עובדה ומהימנות נוספות של בית המשפט המחוזי שעוגנו היטב בחומר הראיות. כך, בין השאר, גם באשר לטענתו של קולן, שנשמעה לראשונה בשלב הערעור, לפיה לא נכח בפגישה השנייה אלא בראשונה, או כי לא נכח בחלק הפגישה שבו גובש ההסדר, וכך גם באשר להסתמכות על הגרסה שמסר בהודעתו ברשות התחרות.
107. קולן שב וטוען גם בשלב זה כי החלטתה של מנרב שלא לגשת לשלב השני של המכרז הייתה החלטה עצמאית ובלתי תלויה בהסדר, והיא נבעה משיקולים של היעדר כדאיות כלכלית. אף טענה זו אין לקבל. בבסיס האישום נגד קולן לא עומדת טענה על מעורבותו באי-הגשת הצעה במכרז, אלא טענה אחרת שעניינה גיבוש החלטה משותפת להחרימו. אף אם החלטתה של מנרב שלא לגשת למכרז נבעה גם משיקולים כלכליים, בסופו של דבר אין מחלוקת שהיא הצטרפה להחלטה המשותפת, ואין גם מחלוקת שהצטרפות זו הגבילה אותה ופגעה בתחרות, באופן המקים את יסודות העבירה.
108. אין גם מקום לקבל את טענתו של קולן לפיה לא ניתנה לו הזדמנות להתגונן מפני "הרשעתו בתיאום המכרז עם פרץ", להבדיל מהאישום שנסב על תיאום המכרז עם יתר הקבלנים. טענה זו יסודה בהבנה מוטעית של פסק דינו של בית המשפט המחוזי. קריאה מדוקדקת של פסק הדין (ובפרט פסקאות 401 ו-405) מעלה כי בית המשפט המחוזי לא "הרשיע" את קולן ביצירת הסדר כובל עם פרץ, על-ידי ייחוס עבירה נפרדת, אלא ציין כי אף לפי גרסתו של קולן עצמו מעשיו עולים כדי תיאום עם פרץ, שהיה אחד המתחרים במכרז. לא ניתן אפוא לומר שלא ניתנה לקולן הזדמנות להתגונן מפני העבירה שבה הורשע.
109. קולן טוען עוד לאכיפה בררנית בשל אי-העמדתם לדין של חברת אסום ומנהלה אסולין, שחתם בשמה על מסמך החתימות. גם בעניין זה לא מצאתי לקבל את הטענה, אף לפי הגישה שאני מחזיקה בה ביחס לאכיפה בררנית, המסתפקת בהוכחה שהופר השוויון בין נאשמים לנאשמים פוטנציאליים, להבדיל מדרישות שעניינן פסול נוסף שנפל בהתנהגותה של הרשות, כדוגמת מניע פסול או שיקולים זרים (ראו: ע"פ 7621/14 גוטסדינר נ' מדינת ישראל, פסקאות 59-48 לפסק דיני (1.3.2017) (להלן: עניין גוטסדינר); רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי, פסקאות 80-68 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ח' מלצר, פסקאות 5-1 לפסק דיני (31.10.2018)). לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בעניין זה, כבית המשפט המחוזי אף אני סבורה כי הוצגו טעמים מספיקים להחלטה שלא להעמיד לדין את אסולין וחברת אסום, לאחר שבעקבות השימוע שנערך להם התקיימה הערכה מחודשת של הראיות, לרבות אלו הנדרשות לצורך הוכחת היסוד הנפשי. לא למותר להזכיר בעניין זה את כלל היסוד שלפיו בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של התביעה בשיקול דעתו שלו, בוודאי כשמדובר בשיקולים ראייתיים המצויים במומחיות התביעה.