83. מסקנתי היא אפוא כי בנסיבות העניין חלה החזקה החלוטה הקבועה בסעיף 2(ב) לחוק התחרות, ואין עוד צורך להוכיח את פוטנציאל הפגיעה בתחרות או את הפגיעה שנגרמה בפועל כתוצאה מההסדר בין החברות הקבלניות.
רכיב ההגבלה: האם קבלני המשנה יכולים להיות צד להסדר הכובל?
84. הרכיב הנוסף שכנגדו כיוונו שניים מהמערערים – אשר ונוימן – את טענותיהם, נגע לרכיב ההגבלה. ביחס לכך נטען כי מכיוון שחברות קבלני המשנה לא היו יכולות כלל לגשת לשלב השני של המכרז, לא ניתן לומר כי ההסדר הצר את חופש הפעולה שלהן. ממילא, לשיטתם של אשר ונוימן, להצטרפותם להסדר לא הייתה השפעה על התחרות במכרז. אין בידי לקבל טענה זו.
85. הגם שנוימן ואשר היו מנהליהן של חברות שלא היו כשירות בעצמן להגיש הצעה בשלב השני של המכרז, יש לראות בהם "מבצעים בצוותא" של עבירת ההסדר הכובל (ראו: ע"פ 2929/02 מדינת ישראל נ' סבירסקי, פ"ד נז(3) 135, 141-140 (2003)). הגיון הדברים ברור: גם שלוחו של משתתף במכרז המצטרף להסדר כובל שעניינו החרמת מכרז, תורם בכך להגבלת התחרות בין המשתתפים במכרז. בענייננו, אף אם חברות קבלני המשנה לא היו כשירות להגיש הצעה במכרז מלכתחילה ועל כן לא צומצם חופש הפעולה שלהן, הרי שהצטרפותן להסדר הכובל בשם חברות קבלני המדף שעמן התקשרו, פגעה בתחרות בין יתר משתתפי המכרז. אכן, כפי שכבר נקבע בפסיקה, "אף מי שמצטרף להסדר הכובל למראית עין בלבד עשוי בנסיבות מסוימות לגרום לחיזוק ההסדר הכובל ולפגיעה בתחרות, שכן הוא גורם לשותפים האחרים, שאינם פועלים למראית עין, להתבסס על כך שגם הוא שותף להסדר הכובל, ובכך הוא מעודד אותם להגביל את עצמם" (עניין בורוביץ, בעמ' 875).
86. למעשה, אם בוחנים את המסכת העובדתית שתוארה בהכרעת הדין, קשה עוד יותר לקבל את טענתם של נוימן ואשר. בית המשפט המחוזי קבע כי אשר ונוימן נכחו בפגישות הקבלנים, חתמו על המסמכים העומדים בבסיס ההסדר והיו מודעים להחלטתם המשותפת של נציגיהן של החברות הקבלניות האחרות. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי פעולותיהם של אשר ונוימן חיזקו את ההסדר ואיפשרו אותו. בקביעות אלו, הנשענות על ממצאי עובדה ומהימנות, לא מצאתי מקום להתערב.
האם התקיים אצל המערערים היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירה של הסדר כובל?
87. המערערים מוסיפים וטוענים, כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו כי התקיים אצלם היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירה של הסדר כובל. לשיטתם, הם פעלו בתום לב, ולא ניסו להסתיר את מעשיהם, וממילא הם לא היו מודעים לכך שאלו מהווים עבירה פלילית. טענה זו אין לקבל.