88. כאמור, היסוד הנפשי הנדרש להשתכללות העבירה של צד להסדר כובל הוא מודעות של מבצע העבירה לטיב מעשיו ולקיום הנסיבות שבגדרן נעשו. בהקשר הנוכחי, נדרשת אפוא מודעות מצד המעורבים לקיומו של הסדר, שנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, אשר כולל הגבלה של לפחות אחד מהצדדים, ואשר יש בו פוטנציאל לפגיעה בתחרות. כפי שתואר לעיל, בנסיבות שבהן חלה החזקה החלוטה הקבועה בסעיף 2(ב) לחוק התחרות, די בהוכחת מודעותו של מבצע העבירה לנושא הכבילה הרלוונטי מבין הנושאים המנויים בסעיף האמור: המחיר, הרווח שיופק, חלוקת השוק או כמות הנכסים או השירותים בעסק, איכותם או סוגם. מודעות זו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, מתקיימת ביחס לכל אחד מהמערערים (כמפורט עוד להלן גם בפסקאות 108-100).
89. בניגוד לנטען על-ידי המערערים, לצורך השתכללות העבירה לא נדרשת התביעה להוכיח כי המבצע היה מודע לפסול שבהתנהגותו או לכך שמעשיו מהווים עבירה. טענה זו מנוגדת לעקרונות היסוד בדיני העונשין, שאינם דורשים מודעות של העושה לקיומו של האיסור הפלילי (ראו: סעיפים 20(א) ו-34יט לחוק העונשין, שבו ייערך דיון להלן בפסקאות 98-91). לפיכך, גם אם המערערים האמינו כי אין כל פסול במעשיהם – אין בכך כדי למנוע את הרשעתם בעבירה (ראו: עניין בורוביץ, בעמ' 877-875; ע"פ 845/02 מדינת ישראל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית, פסקה 27 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (10.10.2007) (להלן: עניין תנובה); ע"פ 1672/06 בלילי נ' מדינת ישראל-הרשות להגבלים עסקיים, פסקה 10 (10.3.2008) (להלן: עניין בלילי)).
90. על כך יש להוסיף, כי היסוד הנפשי מתקיים גם אצל קבלני המשנה (אשר ונוימן), אף אם החברות שבבעלותן לא היו יכולות לגשת לשלב השני של המכרז. כאמור, הצטרפותם של קבלני המשנה חיזקה את ההסדר הכובל ואת הפגיעה בתחרות. ממילא, ולנוכח קביעותיו של בית המשפט המחוזי בפסק דינו, לא ניתן לקבל את טענתם לאי-התקיימותו של היסוד הנפשי אצלם.
91. חריג לכלל לפיו אי-ידיעת הדין אינה פוטרת נאשם מאחריות פלילית, מצוי בהגנה של "טעות במצב משפטי", מקום בו הייתה טעותו של הנאשם "בלתי נמנעת באורח סביר". לבחינת השאלה האם הגנה זו עומדת למערערים, כפי שנטען על-ידם, אפנה כעת.
האם יש לפטור את המערערים מאחריות פלילית בשל טעות במצב משפטי, לפי סעיף 34יט לחוק העונשין?
92. ההגנה של "טעות במצב משפטי" קבועה כאמור בסעיף 34יט לחוק העונשין, שמורה כך: