41. כאמור, במקרה דנן בוצע החילוט מכוח חוק האיסור. סעיף 21(א) לחוק, שעניינו ב"חילוט רכוש בהליך פלילי", קובע כלהלן:
"הורשע אדם בעבירה לפי סעיפים 3 או 4, יצווה בית המשפט, זולת אם סבר שלא לעשות כן מנימוקים מיוחדים שיפרט, כי נוסף על כל עונש יחולט רכוש מתוך רכושו של הנידון בשווי של רכוש שהוא –
--- סוף עמוד 22 ---
(1) רכוש שנעברה בו העבירה, וכן רכוש ששימש לביצוע העבירה, שאיפשר את ביצועה או שיועד לכך;
(2) רכוש שהושג, במישרין או בעקיפין, כשכר העבירה או כתוצאה מביצוע העבירה, או שיועד לכך" (ההדגשה הוספה – ג'.ק.).
אם כך, בסעיף 21(א) לחוק האיסור נקבע, כברירת מחדל, כי הרשעה בביצוע עבירה לפי סעיפים 3 או 4 לחוק זה גוררת אחריה, מניה וביה, את חילוט הפירות שצמחו ממנה ורכוש הקשור בביצועה. זאת, כאמור, אלא אם סבר בית המשפט שלא לעשות כן, מטעמים מיוחדים שיפורטו (ראו גם ע"פ 8312/17 ברהמי נ' מדינת ישראל, פסקה 35 [פורסם בנבו] (17.4.2018) (להלן: עניין ברהמי)). עוד עולה מההסדר הקבוע בסעיף זה כי צו החילוט יינתן ב"נוסף על כל עונש". נראה כי לשון דומה נקט המחוקק, בין היתר, בהסדר החילוט הקבוע בסעיף 36א לפקודת הסמים המסוכנים ובהסדר החילוט הקבוע בסעיף 5 לחוק מאבק בארגוני פשיעה.
לעומת זאת, בהסדרי חילוט אחרים, דוגמת זה הקבוע בפקודת מעצר וחיפוש, בחר המחוקק בניסוח אחר. כך, בסעיף 39(א) לפקודה זו, שעניינו "צו חילוט", נקבע כלהלן:
"על אף האמור בכל דין, רשאי בית המשפט, בנוסף על כל עונש שיטיל, לצוות על חילוט החפץ שנתפס לפי סעיף 32, או שהגיע לידי המשטרה כאמור בסעיף 33, אם האדם שהורשע במעשה העבירה שנעשה בחפץ או לגביו הוא בעל החפץ; דין צו זה כדין עונש שהוטל על הנאשם" (ההדגשה הוספה – ג'.ק.).
אם כך, ובשונה מהסדרי החילוט שהוזכרו לעיל, בפקודת מעצר וחיפוש הותר לבית המשפט שיקול דעת רחב יותר בשאלת ביצוע החילוט ("רשאי"). בנוסף, צו החילוט לפי פקודה זו אינו בגדר מעשה שהוא ב"נוסף על כל עונש". לדברי המחוקק, יש לראות בו כדי "עונש שהוטל על הנאשם".
42. בית משפט קמא למד משוני זה, בין היתר, כמו גם מלשונו של סעיף 21, כי החילוט אינו בגדר אמצעי ענישה. למסקנה דומה הגיע לאחר בחינת הפסיקה בעניין, ממנה הסיק כי "התכלית העונשית איננה נתפסת כמטרתו העיקרית של החילוט, ונסיון המשיב דנן [המערער כאן – ג'.ק.] להבליט את הפן העונשי איננו עולה בקנה אחד עם