61. אקדים ואציין את אשר נטען גם ע"י העותרת והוא, כי לאחר שנקבע אופן הניקוד בסעיף 8.2 לתנאי המכרז, קבע סעיף 8.3 לאותם תנאים :-
"בכפוף לאמור לעיל ולהלן, המציע שיקבל את הניקוד המצרפי הגבוה ביותר, דהיינו, חיבור ניקוד האיכות עם ניקוד הצעת המחיר, יוכרז כזוכה במכרז.". (ההדגשה בקו הוספה-י"א).
62. אכן, בסעיפים 8.4-8.6 לאחר מכן ניתנו לוועדת המכרזים סמכויות כמפורט להלן:
"8.4 וועדת המכרזים רשאית לא להתחשב כלל בהצעה שהיא בלתי סבירה בשל מחירה, תנאיה או בשל חוסר התייחסות לדרישות או לנתונים שבמסמכי המכרז באופן שלדעת וועדת המכרזים מונע הערכת ההצעה כנדרש.
8.5 וועדת המכרזים רשאית לא להתחשב כלל בהצעה בשל חוסר התייחסותה לדרישות או לנתונים שבמסמכי המכרז, באופן שלדעת וועדת המכרזים מונע הערכת ההצעה כנדרש.
8.6 מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, המועצה תהיה רשאית להביא בחשבון שיקוליה בבחירת ההצעות את אמינותו , נסיונו, כישוריו, יכולתו ואיתנותו הפיננסית של המציע, ואת נסיונה של המועצה ושל רשויות מקומיות וגפים אחרים עם המציע בעבר"
63. סעיפים 8.4-8.5 נוקטים לשון "וועדת המכרזים" ואילו סעיף 8.6 נוקט לשון "המועצה".
64. סעיפים 8.4-8.5 המקנים שיקול דעת לוועדת המכרזים, מעבר לקריטריונים הקבועים בסעיף 8.2, גם נוקטים לשון "לא להתחשב כלל", משמע לפסול לחלוטין. אין מדובר בסמכות "להעדיף" הצעה אחת ביחס להצעה אחרת משיקולים אלו או אחרים אל בסמכות לפסול בשל פגמים פנימיים להצעה עצמה. ברור כי הנסיבות המפורטות באותם סעיפים אינם מתקיימות כלל במקרה דנן שכן וועדת המכרזים לא פסלה את הצעת העותרת מראש, אלא שקלה אותה לגופה. כמו כן, לא נומק בהחלטת וועדת המכרזים כי מדובר בהצעה שאינה מתייחסת לתנאי המכרז באופן המונע הערכתה כנדרש או בהצעה שתנאיה מונעים ביצוע הערכה שכזו. על כן הם אינם יכולים לשמש כבסיס להתערבות של וועדת המכרזם, בניקוד של ועדת המשנה לגבי אמת מידה 4.
65. הסמכויות הקבועות בסעיף 8.6 לעיל יוחדו ל"המועצה". שלא כמו בסעיפים הקודמים לא נאמר בהם כי הגוף המוסמך בסעיף זה הוא וועדת המכרזים. יש בכך לטעמי כדי לתמוך פרשנית בדעה כי שיקול הדעת הרחב הקבוע בסעיף זה צריך להישקל ע"י נציגי המועצה המובהקים שמונו כוועדה מקצועית חיצונית לוועדת המכרזים, לפי אמת מידה 4 לסעיף 8.2 לתנאי המכרז, ולא על ידי וועדת המכרזים עצמה.
66. נוסח סעיף זה גם שונה מיתר הסעיפים שכן הוא אינו מנוסח כסעיף המאפשר פסילת הצעה בשל חוסרים בה, אלא ככזה המכוון את שיקול הדעת המקצועי לקריטריונים מוגדרים ("נסיונו, כישוריו, יכולתו ואיתנותו הפיננסית של המציע"), דווקא כאלה המתאימים להיכלל במסגרת השיקולים שיש לשקול והקבועים בתתי סעיפים א-ד לאמת מידה 4 , וניכר גם מכך שהסמכות לשקול שיקול דעת זה מכוון לוועדת המשנה המקצועית , ולא לוועדת המכרזים עצמה, אליה מכוונות הסמכויות בסעיפים 8.4 – 8.5 הנ"ל.
67. לאור האמור אני דוחה את הטענות לפיהן מקנים סעיפים 8.4 – 8.6 סמכות לוועדת המכרזים שלא לקבל את הניקוד שניקדה וועדת המשנה את אמת מידה 4, ולנקד אותו בעצמה.
68. עיון באופן בניית תנאי הניקוד במכרז מלמד, כי הוא כולל את אמות מידה 1-2 שהן עניינה של וועדת המכרזים עצמה ואין לוועדת המשנה המקצועית כל נגיעה לגביהן (לגביהן לא נתקיימה כל מחלוקת בעתירה דנן). כן כולל המכרז אמת מידה מספר 3 שלגביה לא מתקיים כל שיקול דעת (לעניין הניקוד) לוועדת המכרזים או לוועדת המשנה המקצועית. כן נכללת אמת מידה 4 שלפיה הוסמכה בפירוש וועדת המשנה לנקד. לטעמי, גם בניית המכרז באופן הנ"ל מלמדת דווקא על פרשנות המצמצמת ומגבילה את שיקול דעתה של וועדת המכרזים. יתר על כן, קביעת מסגרת שיקולים קשיחה לאורך ובמסגרת כל אמות המידה הנ"ל, גם כן מלמדת על רצון עורך המכרז לצמצמם את שיקול דעת וועדת המכרזים לצורך הבטחת אינטרסי הוודאות, השקיפות והשוויון .
69. האם נתקיימה הצדקה מכח מקור אחר (חיצוני לתנאי המכרז) להתערבות בניקוד שניקדה וועדת המשנה? סבורני שלא.
70. ב"כ המשיבים 1-3 הפנה בסיכומיו אמנם למקורות המקנים שיקול דעת לוועדת המכרזים באופן כללי וטען כי וועדת המכרזים אינה כפופה לוועדת המשנה אלא ההיפך. באופן דומה טען ב"כ הזוכה (כמו גם הפנייתו לסעיף 8.6 לתנאי המכרז שנידון לעיל).
71. סבורני שאין די בהסמכה כללית כדי לאפשר לוועדת המכרזים לשים את שיקול דעתה תחת זה שיוחד לפי תנאי המכרז לוועדת המשנה המקצועית, כל עוד לא נתקיימו נסיבות חריגות או פגמים משמעותיים בעבודתה של וועדת המשנה שיצדיקו את אותה התערבות. אין די בכך שלוועדת המשנה דיעה אחרת כדי לסטות מהמלצת גורם מקצועי שמונה במיוחד למכרז.
72. עיון בפרוטוקול וועדת המכרזים (נספח 7 לעתירה) שאמור לפרט את נימוקי התנהלותה הנ"ל מלמד כי לאחר שעלה מסיכום הניקוד שבוצע ע"י יועצי הועדה החיצוניים ש"בניקוד יצא ששלושה מן הסעיפים שווים בין שני המציעים ובשני הסעיפים האחרונים קיים שוני זעיר (הפרש של פחות משנתי נקודות )..." פנו חברי וועדת המכרזים ליועץ המשפטי של המועצה וליועץ המשפטי החיצוני של המכרז בשאלה "האם ועדת המכרזים מחויבת לקבל את הניקוד של הוועדה המקצועית?". עוה"ד הנ"ל השיבו להם "שהועדה יכולה להפעיל את שיקול דעתה ואיה (כך במקור. צ"ל "אינה"- י"א) חייבת לציית לניקוד של הועדה המקצועית. ועדת המכרזים הינה עצמאית , יכולה להמליץ לפי שיקול דעתה המקצועי והתרשמותה מהרשתות המציעות".
73. מייד לאחר מכן, כפי שעולה מן הפרוטוקול, נערך דרוג הניקוד של אמת מידה 4 מחדש ע"י וועדת המכרזים.
74. סבורני כי מדובר בהתנהלות מנהלית שאינה תקינה.
75. ראשית , לא מצאתי בפרוטוקול הדיון שום נימוק סביר מדוע מצאה וועדת המכרזים שלא לקבל את דירוג הוועדה המקצועית? לכל היותר מצוי שם הסבר מאולץ, שהדבר נעשה בשל כך שקיים "שוני זעיר" בין הצדדים בעניין הניקוד (ואגב, אין מדובר בהפרש קטן משני נקודות אלא בהפרש של 2.84 נקודות). קיומו של הפרש לא גדול בין הצדדים כשלעצמו, אינו נימוק או נסיבה מיוחדת המצדיקה לטעמי התערבות באופן בו נעשו הדברים, היינו, באופן שוועדת המכרזים תשים את שיקול דעתה במקום שיקול דעתו של הגורם המקצועי שמונה לעניין.
76. סטייה מממצאיו והמלצותיו של גורם מקצועי שמונה לעניין מסויים והחלפת שיקול דעתו ובחינתו בכזה של גורם נעדר מקצועיות יש בה לטעמי כדי לשדר סוג של שרירות הפוגע באינטרס משתתפי המכרז לשקיפות, וודאות והסתמכות על תנאים מפורשים שנקבעו בו. (ראה והשווה לאמור ב בעע"מ 5853/05 (כאלדי) הנ"ל [פורסם בנבו] וכן לדעת הרוב בבג"צ 8076/21 ועדת השופטים להענקת פרס ישראל לשנת תשפ"א בתחום חקר מדעי המחשב נ. שר החינוך ואח' [פורסם בנבו] (29.3.22) לעניין סטיה מהמלצות וועדה מקצועית (באותו מקרה, בנוגע לבחירת מועמדים להענקת פרס ישראל)) .
77. מוכן אני לקבל כי במקרה בו נקבע בתנאי המכרז כי לוועדת המכרזים סמכות לשקול שלא לקבל את המלצת/קביעת הוועדה המייעצת, ייתכנו מקרים שבהם תימצא הצדקה לסטייה מהחלטה שכזו . גם במקרים אלו תידרש הנמקה משכנעת. כל שכן, במקרה דנן בו נקבע באופן נחרץ כי עריכת הניקוד תיעשה ע"י וועדה נפרדת וכן נקבע מפורשות כי לאחר הניקוד וצבירתו יוכרז בעל הניקוד הגבוה כזוכה במכרז. קביעה אחרונה זו מצמצמת באופן כמעט מוחלט אפשרות לסטיה מהמלצת הועדה המקצועית.
78. עד כאן באשר לטענות העותרת כנגד התנהלות וועדת המכרזים.
79. בתשובתו לעתירה העלה ב"כ הזוכה טענות מספר בהן אדון להלן.
80. ראשית, נטען לספק באשר לכשירותה של הוועדה המקצועית שכן אין בנמצא החלטה הממנה אותה. טענה זו יש לדחות. הסמכתה ומינוים של חברי וועדת המשנה נעשו מפורשות במסגרת תנאי 8.2 לאמת מידה 4.
81. עוד נטען לחשש כי וועדת המשנה סימנה מראש את זכייתה שכן דירוגה את המציעים נערך לפני מועד קיום הראיונות. גם בטענה זו אין ממש. כפי שעלה מטיעוני ב"כ המשיבים 1-3, הראיונות נערכו לבקשת חברי וועדת המכרזים ולא לבקשת חברי הועדה המייעצת.
82. אשר לטענה כי הצעת העותרת היא הצעה גירעונית, ייאמר כי מותב היה אילולא נטענה טענה זו כלל. הצעת העותרת והצעת הזוכה במרכיב הכספי שלהן הן זהות לחלוטין. ככל שתתקבל טענה זו, ואין כל הצדקה לקבלה במסגרת שיקול הדעת של בית המשפט (במקום בחינתה ע"י הוועדה המקצועית), הרי היא משמיטה גם את הבסיס תחת הצעתה של הזוכה עצמה.
סוף דבר
83. דין העתירה להתקבל. ההתערבות בניקוד אמת מידה 4 שנערכה ע"י ועדת המכרזים, נעשתה ללא נימוק שהצדיק זאת ובניגוד לכללי ההתערבות הנהוגים במשפט המנהלי בהמלצות וועדה מייעצת, ועל כן דינה להתבטל.
84. נתתי דעתי לטענות המשיבים כי בינתיים אישר המשיב 1 את המלצת וועדת המכרזים להכרזת המשיבה 4 כזוכה וכי האחרונה פנתה לקבלת רישיון הפעלה ממשרד החינוך. אין בכך כדי לשנות ממסקנתי לעיל, שכן אישורו של המשיב 1 החלטה שנתקבלה שלא כדין , אין בו כדי להכשיר אותה. ממילא, החלטתו שנתקבלה על בסיס המלצה פסולה (של וועדת המכרזים) אינה יכולה לעמוד. כמו כן אין מדובר בפעולות שהגיעו לכדי מעשה עשוי של המכרז ו/או לשינוי מהותי לרעה במצבה של המשיבים או של צד שלישי אחר כלשהו.
85. התוצאה היא, כי החלטת וועדת המכרזים שבחרה את משיבה 4 כזוכה מבוטלת בזאת.
86. כמו כן, לפי האמור באופן ברור ונחרץ בסעיף 8.3 לתנאי המכרז, העותרת היא בעלת הניקוד הגבוה ביותר לפי תנאי המכרז, ויש להכריז עליה כזוכה במכרז וכך אני מורה.
87. המשיבים ישלמו לעותרת הוצאות העתירה בסך כולל של 20,000 ₪, מחציתו ע"י המועצה ומחציתו ע"י המשיבה 4.
88. ככל שהופקד פיקדון ע"י העותרת הוא יושב לה, אפשר באמצעות בא כוחה.
המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.