בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 7418-06-22 רשת עמל 1 בע"מ (חל"צ) נ' המקומית זרזיר ואח'
לפני כבוד השופט יונתן אברהם
העותרת רשת עמל 1 בע"מ (חל"צ)
ע"י ב"כ עו"ד א.פלינט
נ ג ד
המשיבים .1 יו"ר המועצה המקומית זרזיר
.2 המועצה המקומית זרזיר
3. ועדת המכרזים של המועצה המקומית זרזיר
ע"י ב"כ עו"ד ט. מזאריב
4. המכללה הארצית להכשרה מקצועית סכנין בע"מ
ע"י ב"כ עו"די. עטון
פסק דין
1. לפניי עתירת העותרת במסגרתה נתבקש ביהמ"ש לבטל את החלטת המשיבה 3 (להלן: "ועדת המכרזים") לפיה הוכרזה המשיבה 4 זוכה במכרז מס' 1/2022 (להלן: "המכרז") להפעלת בית ספר רב תחומי זרזיר בתחומי המשיבה 2 (להלן: "המועצה"), שהמשיב 1 עומד בראשה (להלן: "ראש המועצה"). כן נתבקש ביהמ"ש להכריז על העותרת כזוכה במכרז. כן נתבקש ביהמ"ש להצהיר כי ניקוד שקיבלה המשיבה 4 (להלן: "הזוכה") בגין היותה "מלכ"ר", ניתן לה שלא כדין שכן היא לא עונה על הגדרת מלכ"ר.
הרקע שקדם להגשת העתירה
2. עובר להגשת העתירה, פרסמה המועצה את המכרז מושא העתירה דנן. בהתאם לתנאי המכרז נקבעו אמות מידה ברורות וספציפיות בנוגע לאופן שבו תיבחר הזוכה במכרז. בסעיף 8.3 לתנאי המכרז הובהר כי בכפוף לניקוד מצרפי שייערך על ידי ועדת משנה מקצועית (להלן: "ועדת המשנה"), המציע שיקבל את הניקוד המצרפי הגבוה ביותר, יוכרז כזוכה במכרז.
3. אשר לניקוד במכרז, פורט בתנאי המכרז כי ניקוד זה נוגע ל "מרכיב האיכות" של המציעים. במסגרת מרכיב זה, ניתנו 85 נקודות. יתר 15 הנקודות לצבירה ניתנו באשר "מרכיב הצעת המחיר".
4. מרכיב האיכות והאופן בו יש לנקדו פורטו על פי אמות מידה בטבלה המופיעה בסעיף 8.2 לתנאי המכרז וכוללות 4 אמות מידה כלליות כאשר לגבי כל אחת מהן צוין הציון המרבי שניתן להעניק לפיה וכן אופן חישובו.
5. כן צוין בתנאי המכרז כי בנוגע לאמת המידה השלישית "תמונה חינוכית", לא ניתנת לוועדת המשנה שיקול דעת לאופן חישוב הציון וכי את הניקוד בעניין זה יש להעתיק מתוך אתר משרד החינוך לגבי אותו מציע ולצרפו לשקלול הכללי. סך כל הניקוד שניתן לצבור לפי אמת מידה שלישית זו הוא עד 50 נקודות.
6. בנוגע לאמת המידה הרביעית "רכיבים שבשיקול דעת הראשות המקומית" צוין כי הניקוד בה יעשה על ידי ועדת משנה מטעם העירייה, שתכלול את מנהל מחלקת החינוך של המועצה, מנכ"לה וכן גזברה. כן צוין כי ועדת המשנה תנקד את המציעים על בסיס המסמכים שיגישו, אך היא תוכל, לפי שיקול דעתה, לזמנם לראיון או למתן הסברים בעל פה למסמך שצורף על ידם. יצוין, כי סך כל הניקוד שניתן לקבל לפי אמת מידה זו, מגיע לעד 20 נקודות.
7. העותרת והזוכה ניגשו למכרז הנ"ל ושתיהן צלחו את תנאי הסף. ועדת המשנה התכנסה ודירגה את הניקוד המגיע לדעתה לכל אחת מן המציעות הנ"ל לפי אמת המידה מס' 4 הנ"ל, ובסופו של יום התוצאה הכוללת (שסוכמה על ידי שני יועצים חיצוניים למכרז) הייתה שהעותרת קיבלה ניקוד משוקלל סופי של 89.86 נקודות, ולעומת זאת הניקוד המשוקלל הסופי של הזוכה עמד על 87.02 נקודות.
8. אשר לדירוג לפי אמת מידה 4 נקבע (ע"י ועדת המשנה) כי לעותרת מגיעים לפי אמת המידה הנ"ל 16.2 נקודות ואילו לזוכה 14.39 נקודות (מתוך 20 הנקודות שניתן לצבור לפי אותה אמת מידה).
9. ההפרש בניקוד הנ"ל לטובת העותרת לפי אמת מידה 4 הנ"ל אשר נוקד על ידי ועדת המשנה המקצועית הוא מושא עתירה דנן.
10. לאחר שהובאו בפני ועדת המכרזים, על ידי היועצים החיצונים הנ"ל (רואה חשבון ויועץ משפטי) תוצאות הדירוג הכולל, החליטה ועדת המכרזים שהיא אינה מקבלת את ניקוד ועדת המשנה בגין אמת מידה 4 הנ"ל וכי בסמכותה לקבוע את הניקוד לפי אמת המידה 4 הנ"ל בעצמה וכך עשתה. לאחר הניקוד מחדש, וסיכומו הכולל, קיבלה הזוכה ניקוד גבוה יותר מן העותרת ונבחרה כזוכה במכרז.
11. כנגד התנהלות זו של ועדת המכרזים שהחליטה לפסול את ניקוד ועדת המשנה המקצועית ולנקד את אמת מידה 4 בעצמה, לרבות כנגד תוצאת הניקוד, מוגשת עתירה זו.
תמצית טענות העותרת
12. לטענת העותרת, החלטת ועדת המכרזים לפעול באופן בו פעלה, היא פגומה ובטלה.
13. ראשית נטען כי מדובר בשינוי אסור בדיעבד של תנאי המכרז ובפרט של התנאי שנקבע לפיו הדירוג של אמת מידה 4 ייעשה על ידי ועדת המשנה המקצועית שהרכבה הוכתב בתנאי המכרז, וכן של סעיף 8.3 של תנאי המכרז הקובע כי בעל הניקוד הגבוה הוא שיזכה במכרז.
14. עוד נטען כי החלטת ועדת המכרזים לפעול כפי שפעלה לשינוי תנאי המכרז, אינה מנומקת כלל ואינה מבוססת על תשתית עובדתית כלשהי. בעניין זה נטען כי נפסק על ידי ביהמ"ש העליון שרק בנסיבות חריגות יכלה ועדת המכרזים שלא לקבל המלצה של גורם מקצועי, וזאת כאשר מתקיימים טעמים טובים ביותר לעשות כן ותוך הטלת נטל הנמקה מיוחד (תוך הפניה לעע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ [פורסם בנבו] (16/1/07)) . נטען כי במקרה דנן לא נתקיימו אותם טעמים ולא ניתנה הנמקה מיוחדת.
15. נטען כי החלטת ועדת המכרזים והתנהלותה, מבוססות על אמות מידה חדשות וקריטריונים שלא נקבעו במכרז וכי ועדת המכרזים בעת ניקודה, לא התייחסה לאמות המידה שנקבעו מפורשות במכרז ולא בכדי, שכן אין לה את הכלים או היכולת המקצועית לנקד את אמות מידה אלה. נטען כי אין די "בהתרשמותה" של ועדת המכרזים מהריאיון שערכה שהינו רק נדבך נוסף לניקוד ואינו יכול לבוא תחת אופן קביעת הניקוד כפי שנקבע במכרז. מדובר בפעולה שרירותית של ועדת המכרזים ויש לבטלה.
16. עוד נטען כי החלטת ועדת המכרזים נגועה בשיקולים זרים ובמשוא פנים וזאת על יסוד הצהרת חבר ועדת המכרזים שלפיה עוד לפני הדיון כבר הודע לו מה תהיה ההחלטה. אומנם הצהרה זו הוכחשה מאוחר יותר, אולם בשים לב לצעד התמוה עד מאוד של התייצבות ועדת המכרזים לראיון לפני ועדה המקצועית, ולהצהרות חבריה במהלך הריאיון אודות כישלון העותרת בהפעלת בתי הספר, מעורר הדבר את אותה תחושה כי ההחלטה נגועה השיקולים זרים משוא פנים.
17. נטען כי בכל מקרה יש להפחית מן הניקוד שניתן לזוכה 5 נקודות שניתנו לה שלא כדין, לכאורה בגין היותה מלכ"ר. הזוכה אינה מלכ"ר אלא חברה פרטית. בהקשר זה נטען כי חוזר מנכ"ל משרד החינוך מס' 4/2019 הבהיר שאין מקום ליתן ניקוד כלשהו למוסד שאינו מלכ"ר "טהור", גם אם יש לו פעילות מעורבת. העותרת גם הפנתה למכתב שנתקבל מהלשכה המשפטית במשרד החינוך ביום 27/4/22 המבהיר כי מדובר במלכ"ר "טהור".
תמצית תשובת המשיבים 1 – 3
18. המועצה פירטה בראשית תשובתה את הרקע שקדם למכרז ואת אופן קביעת הניקוד בו.
19. לגופה של העתירה ביקשה המועצה לדחות את העתירה. נטען על ידה כי הדיון בוועדת המכרזים היה ענייני, ללא משוא פנים וללא שיקולים זרים. נטען כי שיקול הדעת שהפעילה ועדת המכרזים היה מדוד ומאוזן ונעשה לאחר ראיון שהחליטה וועדת המכרזים לקיים ולאחר בחינה של מכלול הנסיבות.
20. לעניין סמכות ועדת המכרזים לפעול כפי שפעלה היינו לנקד בעצמה את אמת מידה 4, נטען כי הועדה בחרה לעשות זה נוכח הפער הזעום בניקוד הסופי (של כ- 3 נקודות). כן הפנתה המועצה לסעיפים 8.5 ו- 8.6 תנאי המכרז, וטענה כי סעיפים אלו מקנים לוועדת המכרזים סמכות להפעיל שיקול דעת בבחירת הצעה מבין ההצעות שהוגשו.
21. עוד נטען כי עיון בחוזר מנכ"ל 4/2019 הקובע את ההנחיות לניהול המכרז, מלמד שאין בו כל מניעה לפיה ייבחר הזוכה על בסיס הניקוד בלבד והדבר מלמד כי הבחירה הסופית עדיין פתוחה בפני וועדת המכרזים.
22. עוד הפנתה המועצה לסעיף 19 לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות 1950 שלפיה נתונה הזכות לוועדת המכרזים להזמין את המציעים לקבלת פרטים מהם.
23. נטען כי וועדת המכרזים לא התעלמה לחלוטין מן הניקוד של וועדת המשנה, אלא לאור העובדה שאחד מחברי וועדת המכרזים סבר בדעת מיעוט שיש לבחור על פי ניקוד וועדת המשנה לגבי אמת מידה 4, הרי שבגין הצבעתו או ניקודו של אותו חבר ועדה, הובא במשקל הכללי הניקוד של ועדת המשנה וזאת תוך שקלול כולל גם של יתר חברי הועדה שניקדו בעצמם.
24. באשר לאופן הניקוד ולטענה כי נקבעו אמות מידה חדשות, נטען כי חברי ועדת המכרזים ניקדו בטבלה שבה מופיעות אמות המידה הקבועות במכרז בדיוק.
25. עוד נטען כי ביהמ"ש, לפי פסיקה עניפה, אינו מתערב בהחלטות ועדת המכרזים למעט במקרים חריגים, והמקרה דנן אינו מצדיק התערבות לאור המפורט לעיל.
26. עוד נטען כי יש להותיר את ההחלטה על כנה גם בשל חזקת התקינות המנהלית שבמקרה דנן כלל לא נסתרה.
27. כן נטען כי בינתיים אימץ ראש המועצה את החלטת ועדת המכרזים בהתאם לסמכותו לפי סעיף 123 לצו המועצות המקומיות, וכמו כן המציאה הזוכה ערבות בנקאית והחלה בהליכי רישוי מול משרד החינוך.
28. לאור כל האמור, נתבקשה דחיית העתירה.
תמצית טענות הזוכה
29. הזוכה הקדימה וטענה לחוסר ניקיון כפיים מצד העותרת שכן לטענתה, העותרת ידעה ולא גילתה לביהמ"ש כי חלק מחברי הועדה המקצועית שניקדו את העותרת בניקוד גבוה יותר, נגועים בניגוד עניינים חמור. במסגרת זו נטען כי בין העותרת למנכ"ל המועצה מר אבראהים הייב שישב בוועדת המשנה, וכן בין העותרת לבין מנהל מחלקת החינוך מר מזאריב אשרף מתקיימים קשרים בשל כך שקרובי משפחתם מועסקים על ידי העותרת כבעלי תפקידים. אשר למר אשרף נטען כי בת דוד של אשתו עובדת כמורה למתמטיקה בבית ספר המופעל על ידי העותרת בזרזיר וכמו כן משמש קרוב משפחתו מר מזאריב מוהנד (סוג הקרבה המשפחתית לא פורט) כסגן מנהל בבית הספר נשוא העתירה מזה שנה וחצי. אשר למנכ"ל המועצה מר אבראהים הייב נטען כי בתו ריהאם עובדת כמורה בבית הספר נשוא העתירה ובת אחיו רחאל עובדת כמורה בבית ספר אחר המופעל במועצה גם הוא על ידי העותרת. עוד נטען כי חבר וועדת המכרזים מר סעיד גריפאת אשר היה בדעת מיעוט בוועדת המכרזים (ותמך בניקוד של הוועדה המקצועית) הוא קרוב משפחתו של פואד גדיר גריפאת, מנהל בית הספר נשוא העתירה (לא פורטה דרגת קרבת המשפחה) וגם קיימים קרובי משפחה נוספים, מר יזיד גריפאת המשמש כאב הבית בבית הספר נשוא העתירה, ומר ח'אלד גדיר גריפאת, המשמש מנהל חטיבת הביניים של רשת עמ"ל המקבל אומנם שכר ממשרד החינוך אך מופעל על ידי רשת עמ"ל, וכן אב בית חדש שמונה לבית הספר ושמו וואפי מזאריב שהוא גם קרוב משפחה של אשרף מזאריב (לגבי אף אחד מהאחרונים לא פורטה גם כן דרגת קרבת המשפחה).
30. נטען כי מדובר באי גילוי חמור, שכן עניין זה עלה כבר במכרז שהתקיים על ידי מועצה מקומית עילוט חודש קודם לכן, ועל אף האמור לא גילתה העותרת כי קיים ניגוד עניינים וכי קרובי חברי הועדה הנ"ל עובדים אצלה. נטען כי ביהמ"ש בפרשת עילוט הנ"ל בחר שלא לייחס משמעות אומנם לטענה הנ"ל, אולם על גישתו זו מוגש בימים אלו ערעור לביהמ"ש העליון.
נטען כי עניין זה מצדיק דחיית העתירה על הסף.
31. אשר לדירוג עצמו טענה הזוכה כי נתוני האיכות שלה ומרכיבי שיקול הדעת טובים יותר מאלו של העותרת ואף טענה בעניין זה באריכות בהמשך. כמו כן הביאה את שיקולי וועדת המכרזים תחת הכותרת "הערות" כפי שנרשמו בפרוטוקול ועדת המכרזים.
32. לאור האמור טענה כי מן הראוי היה מלכתחילה להעניק לזוכה ניקוד גבוה יותר ואך בשל ניגוד העניינים של חברי וועדת המשנה, לא נעשה הדבר.
33. אשר לטענה כי החלטת וועדת המכרזים אינה מנומקת וכי היא מהווה שינוי בדיעבד של תנאי המכרז וקביעת אמות מידה חדשות, טענה הזוכה כדלקמן.
34. ביחס לטענה לפיה צריך היה לבחור בהצעה בעלת הניקוד הגבוה ביותר, נטען כי לפי הפסיקה מדובר בהנחיה שמופעלת במקרה שבו פער הניקוד הוא משמעותי ולא כאשר קיים הפרש קטן כמו במקרה דנן.
35. ביחס לטענת שינוי תנאי המכרז נטען כי לא שונו תנאי המכרז, אלא נותרו כפי שהיו וכל שהתערבה בו וועדת המכרזים הינו מרכיב אחד המצוי בתחום סמכותה, זאת "באשר לזהות הגורם המנקד את הפרמטרים שבשיקול הדעת (של המועצה – י"א)". נטען תוך הפניה לסעיפים 8.4 – 8.6 לתנאי המכרז כי סעיפים אלו קובעים באופן ברור שיקול דעת לוועדת המכרזים לשקול שיקולים נוספים מעבר לשיקולי וועדת המשנה. נטען כי וועדת המכרזים רשאית להאציל מסמכויותיה לוועדת משנה מטעמה, אולם האצלת הסמכות אינה מונעת ממנה להשתמש בה גם כן.
36. עוד נטען כי לאור הפער הזניח בניקוד הכירה הפסיקה בסמכות ההתערבות של וועדת המכרזים (תוך הפניה לעת"מ (חיפה) 61913-03-16, ע.מ.ת. – ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' מנהלת בר לב בע"מ) [פורסם בנבו].
37. כן נטען כי קיים ספק רב באשר לכשירותה של הוועדה המקצועית. נטען כי הסמכות למינוי וועדת משנה נתונה ברגיל ולפי סעיף 18 לתוספת הרביעית לצו המועצמות המקומיות, לוועדת המכרזים. נטען כי עיון בפרוטוקולי וועדת המכרזים מלמד שאין בהם אזכור למינוי וועדה מקצועית על ידי וועדת המכרזים, ולא ברור כלל מי הורה על מינויה. עוד נטען "בזהירות המתבקשת, שככל שוועדת המכרזים לא מינתה את הוועדה המקצועית וכי מינוי הוועדה הוכתב על ידי מנכ"ל המועצה ומנהל מחלקת החינוך, כי אז מדובר במינוי בלתי חוקי..." וממילא הניקוד שניקדה הוועדה המקצועית בטל ומבוטל והסמכות לנקד עוברת לוועדת המכרזים.
38. עוד נטען כי לוחות הזמנים במכרז מעלים חשד שחברי הוועדה המקצועית סימנו מראש את זכיית העותרת. בעניין זה נטען שלפי פרוטוקול הראיונות עולה שאלו נערכו ביום 22/5/22 ובו ביום נתקיימו דיוני וועדת המכרזים אלא שעיון בחוות הדעת של היועץ לוועדת המכרזים עו"ד דוד רן – יה מלמד כבר ביום 18/5/22 היו בידי היועץ תוצאות הניקוד של חברי הוועדה המקצועית, היינו, 4 ימים לפני קיום הראיונות. נטען כי הדבר מעלה חשד שהוועדה המקצועית ששניים מחבריה היו בניגוד עניינים סימנה מראש את זכיית העותרת.