39. עוד נטען כי בהצעת העותרת נפלו פגמים מהם התעלמה הוועדה המקצועית באופן תמוה ובין היתר, מסמך א10 שהינו תצהיר שלא מונה כנדרש והצהרה בעמ' 74 להצעת העותרת כי לאורך השנים נוהל על ידי בית הספר באופן גרעוני והפסדי. נטען כי תמוה כיצד כאשר העותרת מצהירה על הפסדים שנתיים 1.24 ו- 1.39 מליון ₪ במשך שנתיים עוקבות, כיצד היא מציעה הצעה במרכז להשקעה שנתית בהיקף שנתי של 800 אלף ₪ עם תקורה של 2 אחוז. נטען כי מדובר בהצעה גרעונית מובהקת שצריך היה לפסול אותה או לחלופין לקיים שימוע בגינה.
40. כן נטענו טענות בנוגע למצב ירוד של בית הספר כפי שהם עולות מתגובת המועצה לעתירה ומעיון בתצהיר שצורף לה.
41. אשר לטענה בנוגע לאי היותה של הזוכה מלכ"ר לפי תנאי המכרז נטען כי, מדובר בטענת סרק. נטען ש טענה דומה לא נטענה במכרזים קודמים בהם זכתה העותרת. נטען כי מאז פרסום חוזר מנכ"ל משרד החינוך 9/16 והתיקון לו בחוזר 4/19 ניגשה הזוכה למכרזים רבים שבחלקם גם השתתפה העותרת, והזוכה קיבלה של ניקוד של 5 נקודות בגין סיווגה כמלכ"ר והזוכה לא טענה כנגד כך. נטען כי הזוכה הציגה אישור מלכ"ר משלטונות מע"מ וכי אישור זה ניתן לאור הכרת מעמדה כמלכ"ר במע"מ מיום 16/7/12 בהתאם לסמכות הנתונה למנהל מע"מ לפי סעיף 58 לחוק מע"מ תשל"ב – 1995. נטען כי משרד החינוך היה ער לאבחנה שבין מעמד מציע מבחינת "דיני המסים" לעומת מעמדו לפי "דיני התאגיד" והדבר קיבל ביטויו בעת ניסוח "הנחיות להגשת בקשות לבדיקה פיננסית לבעלויות המפעילות מוסד מוכר בלתי רשמי ומקבלות קיצוב ממשרד החינוך". עוד נטען תוך הפנייה לפסיקה כי תיתכן מציאות שבה חברה פרטית עשויה להיחשב למלכ"ר. נטען גם כי פעילותה של הזוכה בתחום העסקי היא מועטה והיא מופרדת לחלוטין מפעילותה החינוכית כלמכ"ר. עוד נטען כי משרד החינוך אישר לא אחת בשנת הלימודים הנוכחית את זכיית הזוכה בניהול בתי ספר ואילו סבר שנפל פגם בזכייתה או בהכרה בה כמלכ"ר לא היה מעניק לה רישיונות. עוד נטען כי היועץ המשפטי והיועץ המקצועי למכרז אישרו את זכאות המשיבה לניקוד המלכ"ר. כן נטען כי גם העותרת אינה מלכ"ר "טהור". שכן, עיון בדו"ח רשם החברות שצורף בעמ' 119 לעתירה מלמד שאחד מבעלי מניותיה הינו חברה פרטית עסקית. עוד נטען כי ההנחיה שהוציאה עו"ד יפרח מהלשכה המשפטית של משרד החינוך במכתב ההבהרה הנזכר לעיל, הוצאה באופן חד צדדית בעקבות פניית העותרת שהינה מתחרה ללא מתן הזדמנות לזוכה להשמיע את עמדתה בסוגיה וללא שעמדו בפני אותה יועצת משפטית מלוא השיקולים הנדרשים.
42. הזוכה הצטרפה לטענות המועצה בנוגע לצמצום ההתערבות בשיקול הדעת של וועדת המכרזים ולהלכות שנקבעו בעניין זה וכן לעניין קיומה של חזקת התקינות המנהלית.
43. הואיל שהבקשה לסעד ביניים ועתירה נדונו יחדיו, טענו המשיבות שתיהן גם באשר למאזן הנוחות אולם עניין זה מתייתר לאור מתן פסק דין מייד סמוך לאחר הדיון ולא אביא טענות אלה ואפרטן כאן.
טיעוני הצדדים במהלך הדיון
44. בדיון טען ב"כ העותרת כי לוועדת המכרזים לא הייתה שום תשתית המאפשרת סטייה מן הניקוד שנקבע על ידי הוועדה המקצועית, בעניין זה הפנה לאמור בסעיף 18 לתצהיר התומך בתשובת המועצה בוועדת המכרזים אשר בו פורטו נתונים אודות בית הספר (באחוזים) ביחס לממוצע ארצי. לטענתו, שיקולים אלו הם שהנחו את חברי וועדת המכרזים בעת שניקדו ולא אמות המידה שנקבעו בתנאי המכרז. משכך, קיים שינוי באמות המידה בדיעבד והוא פסול.
45. נטען בעניין זה כי הקריטריונים שפורטו בסעיף 18 הם בכלל קריטריונים הנוגעים לאמת מידה השלישית לתנאי המכרז, בטבלה שבסעיף 8.2 ואשר את הניקוד לפיהם כל כולו יש לקחת ולהעתיק מתוך אתר משרד החינוך בכלל.
46. אשר לטענות למעורבות של קרובי משפחה נטען כי טענה זו הועלתה בעתירה אחרת שהתקיימה בפני כב' השופטת הוד ונדחתה ויש לדחותה משני טעמים. ראשית, מדובר בטענות כנגד תנאי המכרז שקבעו מי יהיו חברי וועדת המשנה המקצועית וככאלה ניתן לטעון כלפיהם רק לפני מתן החלטת וועדת המרכזים ולא אחריה. שנית, נטען כי הישוב זרזיר מורכב מ- 5 שבטים או חמולות המורכב מאלפי אנשים ואין די לבוא ולטען לקרבה משפחתית על יסוד שם משפחה זהה אלא יש צורך להוכיח קרבת משפחה קרובה וכן אפשרות ממשית לקיום ניגוד אינטרסים. במקרה דנן נטען שלא פורטו כל מרכיב הקרבה המשפחתית. כמו כן לכל העובדים יש קביעות וממילא מקום עבודתם מוגן והזוכה במכרז אינו יכול לפטרם. נטען כי הראיה הגדולה לכך היא שמר יאסר הייב חבר וועדת המכרזים והמתנגד הגדול כנגד העותרת, גם אשתו מלמדת בבית הספר המופעל על ידי העותרת.
47. ב"כ המשיבים 1 – 3 טען כי בעוד בדרך כלל עולות טענות כנגד וועדת המכרזים בשל אי הפעלת שיקול דעת, הרי המקרה דנן הוא הפוך. וועדת המכרזים הפעילה שיקול דעת מדוד ושקול כפי שהיא מוסמכת לעשות. וועדת המכרזים ראיינה את נציגי המציעים וגם ניקדה אך ורק לפי אמות המידה הנתונות לשיקול דעתה של המועצה (אמת מידה 4). וועדת המשנה היא הכפופה לוועדת המכרזים כוועדה יועצת ולא ההפך. וועדת המכרזים אינה חותמת גומי שאילו כך היה, לא היה צריך אותה כלל.
48. אשר לאמור בסעיף 18 לתצהיר התומך בתשובה, נטען כי מדובר רק בציון של מה שנמצא באתר משרד החינוך ולא בהתערבות בניקוד לפי אמת מידה 3. ההתערבות של וועדת המכרזים הייתה לפי אמת מידה 4 בלבד ובעניין זה הופנה ביהמ"ש לטבלאות הניקוד שמילאו חברי וועדת המכרזים המנוסחות לפי אמת מידה 4, בדיוק כפי הטבלאות שמילאו חברי וועדת המשנה. עוד נטען כי וועדת המכרזים לא התעלמה מדעת מיעוט בה של אחד מחבריה שסבר שיש לאמץ את קביעת וועדת המשנה ושיכללה עבור קולו של אותו חבר וועדה, את הניקוד שנתנה וועדת המשנה. נטען לאור האמור שלא נתקיים כל פגם המצדיק התערבות ביהמ"ש.
49. ב"כ הזוכה טען כי וועדת המכרזים מוסמכת לשקול גם אמות מידה סובייקטיביות וזאת מכוח סעיף 8.6 למסמכי המכרז.
50. ב"כ הזוכה שב והעלה את הטענות הנ"ל לניגוד עניינים והפנה להנחיות היועץ המשפטי לממשלה מס' 1.1555 (מוצג מש/1) שם נקבע שניגוד עניינים יכול להתקיים גם בקרבה שניה או שלישית. כן הפנה להנחיות משרד החינוך לתקנון שירות עובדי הוראה (מוצג מש/2) המגדירים מה היא קרבת משפחה היוצרת ניגוד עניינים. הוא לא התנגד לטענה כי טענה זו צריך היה להעלות קודם להחלטת וועדת המכרזים, אך טען כי לו הייתה הזוכה יודעת על כך, הייתה טוענת מבעוד מועד.
51. כמו כן שב והעלה את הטענה להיות הצעת העותרת גרעונית מה שהצדיק פסילתה על הסף, לטענתו. אשר לטענתו לניקוד מוקדם שניתן על ידי וועדת המשנה, טען כי הדבר נגלה לו לאחר שקיבל את מסמכי היועץ לוועדה. כשהוער לו על ידי ביהמ"ש כי מדובר בראיון שנתקיים לבקשת חברי וועדת המכרזים לפי העולה מטיעוני ב"כ המשיבם 1-3 (ולא לבקשת חברי וועדת המשנה), טען כי סעיף 8.2.4 למסמכי המכרז מסמיך את חברי וועדת המשנה לזמן לראיון. כמו כן שב על טענותיו לעניין המלכ"ר.
52. בתגובה לטענות ב"כ הזוכה, טען ב"כ העותרת כי סעיף 8.6 לתנאי המכרז ושיקול הדעת הנקוב בו, מתייחסים לתנאים אקסוגניים לאמות המידה שקבועות בתנאי המכרז ולא ניתן לשקול מחדש שיקולים שכבר נכללים במסגרת אמות המידה.
דיון והכרעה
53. ראשית לטענה לחוסר נקיון כפיים בשל אי גילוי קיומו של ניגוד אינטרסים הנובע מקרבת משפחה בין חלק מחברי ועדת המשנה לבין העותרת
סבורני כי יש לדחות טענה זו ממספר טעמים.
54. זהותם (מבחינת תפקידים) של חברי וועדת המשנה נקבעה כבר במסגרת אמת מידה 4 בסעיף 8.2 לתנאי המכרז. מדובר בבעלי תפקידים ידועים ועל כן, הזוכה (שהעלתה טענת סף זו) יכלה לערוך את בדיקותיה ולטעון את טענותיה בעניין זה כטענות נגד תנאי המכרז, כבר קודם לדין בוועדת המכרזים ולמתן ההחלטה בה. הפסיקה בעניין זה ידועה ומוכרת (והצדדים לא חלקו על קיומה), ולפיה את תנאי המכרז יש לתקוף קודם לדיון בוועדת המכרזים ולא לאחר מכן.
55. יתר על כן, מעבר לכך שלא פורטו כל דרגות קירבת המשפחה במסגרת הטענה (במיוחד בכפר בו מרבית תושבי הם בני 5 חמולות ונושאים כשם משפחה , בהתאמה , את שם המשפחה החמולתי גם בקרבות משפחה רחוקות) לא כל קרבת משפחה יוצרת אוטומטית ביסוס לניגוד אינטרסים. במקרה דנן מתקיים חריג לחשש זה באופן מובהק. שכן, סעיפים 2.10-2.11 לתנאי המכרז מקימים דרישה למתן התחייבות של הזוכה לקלוט את כל עובדי המנהלה וההוראה שעבדו בבית הספר בתקופה שקדמה למכרז, ומבטיחות למעשה מניעת מניפולציה ע"י קרוביהם עם מגישי ההצעות, עובר המכרז, לצורך הבטחת זכויותיהם.
56. אשר על כן נדחית טענה מקדמית זו. מכאן לעתירה גופה.
57. אקדים אחרית לראשית, סבורני כי במקרה דנן אין מנוס מהתערבות בית המשפט ופסילת החלטת וועדת המכרזים נוכח הדרך בה בחרה ללכת טרם קבלת החלטתה.
58. ראשית, אתייחס לטענת העותרים כי וועדת המכרזים ניקדה את אשר ניקדה, בניגוד או תוך סטיה מאמות המידה שנקבעו בתנאי המכרז. טענה זו ככל שהיא נוגעת לאופן הניקוד (ולא לעצם הניקוד) דווקא יש לדחות. אכן בסעיף 18 לתצהיר התומך בתשובת המשיבים 1-3 הובאו "נתונים אודות בית הספר", שהינם תואמים את תתי הקריטריונים הקבועים באמת מידה 3 (שאת הניקוד לגביה יש להעתיק לפי חוזר מנכ"ל 4/2019 ולפי תנאי המכרז מאתר משרד החינוך), ברם, המשיבים 1-3 הציגו בסמוך לתצהיר גם את טבלת הדירוג שערכו 3 חברי וועדת המכרזים וזו אכן נערכה לפי השיקולים הקבועים באמת מידה 4.
59. לטעמי, יש לקבל את העתירה לאור העובדה כי דעת הרוב בוועדת המכרזים בחרה להתעלם מן הניקוד של וועדת המשנה המקצועית, ללא שנתקיימה לכך הצדקה של ממש, זאת בניגוד להלכות ולכללים הנוהגים בדיני המשפט המנהלי באשר לסטיה מהמלצות וועדה מייעצת לוועדת המכרזים.
60. בעע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ [פורסם בנבו] (16/1/07).
" הגם שלועדת המכרזים שיקול דעת עצמאי שלא לקבל המלצתה של ועדה מקצועית, ואין היא "חותמת גומי" (ראו דקל, מכרזים כרך שני (2006), 30), יש צורך בטעמים טובים ביותר לעשות כן. ההנחה היא, כי ועדה מקצועית, נקוד על מקצועית, משקפת בקיאות במאטריה הספציפית שיש לה משקל רב ביותר. במידת מה דומה הדבר (בשינויים המחויבים), למומחה המתמנה מטעם בית המשפט בתחומי מקצוע, רפואה, הנדסה או ראיית חשבון. בית המשפט אמנם מחויב בשיקול דעת עצמאי, וזכאי שלא לקבל את חוות דעתו של המומחה שמינה, אך הדבר מטיל עליו מטבע הדברים נטל הנמקה".
61. אקדים ואציין את אשר נטען גם ע"י העותרת והוא, כי לאחר שנקבע אופן הניקוד בסעיף 8.2 לתנאי המכרז, קבע סעיף 8.3 לאותם תנאים :-
"בכפוף לאמור לעיל ולהלן, המציע שיקבל את הניקוד המצרפי הגבוה ביותר, דהיינו, חיבור ניקוד האיכות עם ניקוד הצעת המחיר, יוכרז כזוכה במכרז.". (ההדגשה בקו הוספה-י"א).
62. אכן, בסעיפים 8.4-8.6 לאחר מכן ניתנו לוועדת המכרזים סמכויות כמפורט להלן:
"8.4 וועדת המכרזים רשאית לא להתחשב כלל בהצעה שהיא בלתי סבירה בשל מחירה, תנאיה או בשל חוסר התייחסות לדרישות או לנתונים שבמסמכי המכרז באופן שלדעת וועדת המכרזים מונע הערכת ההצעה כנדרש.
8.5 וועדת המכרזים רשאית לא להתחשב כלל בהצעה בשל חוסר התייחסותה לדרישות או לנתונים שבמסמכי המכרז, באופן שלדעת וועדת המכרזים מונע הערכת ההצעה כנדרש.
8.6 מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, המועצה תהיה רשאית להביא בחשבון שיקוליה בבחירת ההצעות את אמינותו , נסיונו, כישוריו, יכולתו ואיתנותו הפיננסית של המציע, ואת נסיונה של המועצה ושל רשויות מקומיות וגפים אחרים עם המציע בעבר"
63. סעיפים 8.4-8.5 נוקטים לשון "וועדת המכרזים" ואילו סעיף 8.6 נוקט לשון "המועצה".
64. סעיפים 8.4-8.5 המקנים שיקול דעת לוועדת המכרזים, מעבר לקריטריונים הקבועים בסעיף 8.2, גם נוקטים לשון "לא להתחשב כלל", משמע לפסול לחלוטין. אין מדובר בסמכות "להעדיף" הצעה אחת ביחס להצעה אחרת משיקולים אלו או אחרים אל בסמכות לפסול בשל פגמים פנימיים להצעה עצמה. ברור כי הנסיבות המפורטות באותם סעיפים אינם מתקיימות כלל במקרה דנן שכן וועדת המכרזים לא פסלה את הצעת העותרת מראש, אלא שקלה אותה לגופה. כמו כן, לא נומק בהחלטת וועדת המכרזים כי מדובר בהצעה שאינה מתייחסת לתנאי המכרז באופן המונע הערכתה כנדרש או בהצעה שתנאיה מונעים ביצוע הערכה שכזו. על כן הם אינם יכולים לשמש כבסיס להתערבות של וועדת המכרזם, בניקוד של ועדת המשנה לגבי אמת מידה 4.
65. הסמכויות הקבועות בסעיף 8.6 לעיל יוחדו ל"המועצה". שלא כמו בסעיפים הקודמים לא נאמר בהם כי הגוף המוסמך בסעיף זה הוא וועדת המכרזים. יש בכך לטעמי כדי לתמוך פרשנית בדעה כי שיקול הדעת הרחב הקבוע בסעיף זה צריך להישקל ע"י נציגי המועצה המובהקים שמונו כוועדה מקצועית חיצונית לוועדת המכרזים, לפי אמת מידה 4 לסעיף 8.2 לתנאי המכרז, ולא על ידי וועדת המכרזים עצמה.
66. נוסח סעיף זה גם שונה מיתר הסעיפים שכן הוא אינו מנוסח כסעיף המאפשר פסילת הצעה בשל חוסרים בה, אלא ככזה המכוון את שיקול הדעת המקצועי לקריטריונים מוגדרים ("נסיונו, כישוריו, יכולתו ואיתנותו הפיננסית של המציע"), דווקא כאלה המתאימים להיכלל במסגרת השיקולים שיש לשקול והקבועים בתתי סעיפים א-ד לאמת מידה 4 , וניכר גם מכך שהסמכות לשקול שיקול דעת זה מכוון לוועדת המשנה המקצועית , ולא לוועדת המכרזים עצמה, אליה מכוונות הסמכויות בסעיפים 8.4 – 8.5 הנ"ל.
67. לאור האמור אני דוחה את הטענות לפיהן מקנים סעיפים 8.4 – 8.6 סמכות לוועדת המכרזים שלא לקבל את הניקוד שניקדה וועדת המשנה את אמת מידה 4, ולנקד אותו בעצמה.
68. עיון באופן בניית תנאי הניקוד במכרז מלמד, כי הוא כולל את אמות מידה 1-2 שהן עניינה של וועדת המכרזים עצמה ואין לוועדת המשנה המקצועית כל נגיעה לגביהן (לגביהן לא נתקיימה כל מחלוקת בעתירה דנן). כן כולל המכרז אמת מידה מספר 3 שלגביה לא מתקיים כל שיקול דעת (לעניין הניקוד) לוועדת המכרזים או לוועדת המשנה המקצועית. כן נכללת אמת מידה 4 שלפיה הוסמכה בפירוש וועדת המשנה לנקד. לטעמי, גם בניית המכרז באופן הנ"ל מלמדת דווקא על פרשנות המצמצמת ומגבילה את שיקול דעתה של וועדת המכרזים. יתר על כן, קביעת מסגרת שיקולים קשיחה לאורך ובמסגרת כל אמות המידה הנ"ל, גם כן מלמדת על רצון עורך המכרז לצמצמם את שיקול דעת וועדת המכרזים לצורך הבטחת אינטרסי הוודאות, השקיפות והשוויון .
69. האם נתקיימה הצדקה מכח מקור אחר (חיצוני לתנאי המכרז) להתערבות בניקוד שניקדה וועדת המשנה? סבורני שלא.
70. ב"כ המשיבים 1-3 הפנה בסיכומיו אמנם למקורות המקנים שיקול דעת לוועדת המכרזים באופן כללי וטען כי וועדת המכרזים אינה כפופה לוועדת המשנה אלא ההיפך. באופן דומה טען ב"כ הזוכה (כמו גם הפנייתו לסעיף 8.6 לתנאי המכרז שנידון לעיל).
71. סבורני שאין די בהסמכה כללית כדי לאפשר לוועדת המכרזים לשים את שיקול דעתה תחת זה שיוחד לפי תנאי המכרז לוועדת המשנה המקצועית, כל עוד לא נתקיימו נסיבות חריגות או פגמים משמעותיים בעבודתה של וועדת המשנה שיצדיקו את אותה התערבות. אין די בכך שלוועדת המשנה דיעה אחרת כדי לסטות מהמלצת גורם מקצועי שמונה במיוחד למכרז.
72. עיון בפרוטוקול וועדת המכרזים (נספח 7 לעתירה) שאמור לפרט את נימוקי התנהלותה הנ"ל מלמד כי לאחר שעלה מסיכום הניקוד שבוצע ע"י יועצי הועדה החיצוניים ש"בניקוד יצא ששלושה מן הסעיפים שווים בין שני המציעים ובשני הסעיפים האחרונים קיים שוני זעיר (הפרש של פחות משנתי נקודות )..." פנו חברי וועדת המכרזים ליועץ המשפטי של המועצה וליועץ המשפטי החיצוני של המכרז בשאלה "האם ועדת המכרזים מחויבת לקבל את הניקוד של הוועדה המקצועית?". עוה"ד הנ"ל השיבו להם "שהועדה יכולה להפעיל את שיקול דעתה ואיה (כך במקור. צ"ל "אינה"- י"א) חייבת לציית לניקוד של הועדה המקצועית. ועדת המכרזים הינה עצמאית , יכולה להמליץ לפי שיקול דעתה המקצועי והתרשמותה מהרשתות המציעות".
73. מייד לאחר מכן, כפי שעולה מן הפרוטוקול, נערך דרוג הניקוד של אמת מידה 4 מחדש ע"י וועדת המכרזים.
74. סבורני כי מדובר בהתנהלות מנהלית שאינה תקינה.
75. ראשית , לא מצאתי בפרוטוקול הדיון שום נימוק סביר מדוע מצאה וועדת המכרזים שלא לקבל את דירוג הוועדה המקצועית? לכל היותר מצוי שם הסבר מאולץ, שהדבר נעשה בשל כך שקיים "שוני זעיר" בין הצדדים בעניין הניקוד (ואגב, אין מדובר בהפרש קטן משני נקודות אלא בהפרש של 2.84 נקודות). קיומו של הפרש לא גדול בין הצדדים כשלעצמו, אינו נימוק או נסיבה מיוחדת המצדיקה לטעמי התערבות באופן בו נעשו הדברים, היינו, באופן שוועדת המכרזים תשים את שיקול דעתה במקום שיקול דעתו של הגורם המקצועי שמונה לעניין.
76. סטייה מממצאיו והמלצותיו של גורם מקצועי שמונה לעניין מסויים והחלפת שיקול דעתו ובחינתו בכזה של גורם נעדר מקצועיות יש בה לטעמי כדי לשדר סוג של שרירות הפוגע באינטרס משתתפי המכרז לשקיפות, וודאות והסתמכות על תנאים מפורשים שנקבעו בו. (ראה והשווה לאמור ב בעע"מ 5853/05 (כאלדי) הנ"ל [פורסם בנבו] וכן לדעת הרוב בבג"צ 8076/21 ועדת השופטים להענקת פרס ישראל לשנת תשפ"א בתחום חקר מדעי המחשב נ. שר החינוך ואח' [פורסם בנבו] (29.3.22) לעניין סטיה מהמלצות וועדה מקצועית (באותו מקרה, בנוגע לבחירת מועמדים להענקת פרס ישראל)) .
77. מוכן אני לקבל כי במקרה בו נקבע בתנאי המכרז כי לוועדת המכרזים סמכות לשקול שלא לקבל את המלצת/קביעת הוועדה המייעצת, ייתכנו מקרים שבהם תימצא הצדקה לסטייה מהחלטה שכזו . גם במקרים אלו תידרש הנמקה משכנעת. כל שכן, במקרה דנן בו נקבע באופן נחרץ כי עריכת הניקוד תיעשה ע"י וועדה נפרדת וכן נקבע מפורשות כי לאחר הניקוד וצבירתו יוכרז בעל הניקוד הגבוה כזוכה במכרז. קביעה אחרונה זו מצמצמת באופן כמעט מוחלט אפשרות לסטיה מהמלצת הועדה המקצועית.
78. עד כאן באשר לטענות העותרת כנגד התנהלות וועדת המכרזים.
79. בתשובתו לעתירה העלה ב"כ הזוכה טענות מספר בהן אדון להלן.
80. ראשית, נטען לספק באשר לכשירותה של הוועדה המקצועית שכן אין בנמצא החלטה הממנה אותה. טענה זו יש לדחות. הסמכתה ומינוים של חברי וועדת המשנה נעשו מפורשות במסגרת תנאי 8.2 לאמת מידה 4.
81. עוד נטען לחשש כי וועדת המשנה סימנה מראש את זכייתה שכן דירוגה את המציעים נערך לפני מועד קיום הראיונות. גם בטענה זו אין ממש. כפי שעלה מטיעוני ב"כ המשיבים 1-3, הראיונות נערכו לבקשת חברי וועדת המכרזים ולא לבקשת חברי הועדה המייעצת.
82. אשר לטענה כי הצעת העותרת היא הצעה גירעונית, ייאמר כי מותב היה אילולא נטענה טענה זו כלל. הצעת העותרת והצעת הזוכה במרכיב הכספי שלהן הן זהות לחלוטין. ככל שתתקבל טענה זו, ואין כל הצדקה לקבלה במסגרת שיקול הדעת של בית המשפט (במקום בחינתה ע"י הוועדה המקצועית), הרי היא משמיטה גם את הבסיס תחת הצעתה של הזוכה עצמה.
סוף דבר
83. דין העתירה להתקבל. ההתערבות בניקוד אמת מידה 4 שנערכה ע"י ועדת המכרזים, נעשתה ללא נימוק שהצדיק זאת ובניגוד לכללי ההתערבות הנהוגים במשפט המנהלי בהמלצות וועדה מייעצת, ועל כן דינה להתבטל.
84. נתתי דעתי לטענות המשיבים כי בינתיים אישר המשיב 1 את המלצת וועדת המכרזים להכרזת המשיבה 4 כזוכה וכי האחרונה פנתה לקבלת רישיון הפעלה ממשרד החינוך. אין בכך כדי לשנות ממסקנתי לעיל, שכן אישורו של המשיב 1 החלטה שנתקבלה שלא כדין , אין בו כדי להכשיר אותה. ממילא, החלטתו שנתקבלה על בסיס המלצה פסולה (של וועדת המכרזים) אינה יכולה לעמוד. כמו כן אין מדובר בפעולות שהגיעו לכדי מעשה עשוי של המכרז ו/או לשינוי מהותי לרעה במצבה של המשיבים או של צד שלישי אחר כלשהו.
85. התוצאה היא, כי החלטת וועדת המכרזים שבחרה את משיבה 4 כזוכה מבוטלת בזאת.
86. כמו כן, לפי האמור באופן ברור ונחרץ בסעיף 8.3 לתנאי המכרז, העותרת היא בעלת הניקוד הגבוה ביותר לפי תנאי המכרז, ויש להכריז עליה כזוכה במכרז וכך אני מורה.
87. המשיבים ישלמו לעותרת הוצאות העתירה בסך כולל של 20,000 ₪, מחציתו ע"י המועצה ומחציתו ע"י המשיבה 4.
88. ככל שהופקד פיקדון ע"י העותרת הוא יושב לה, אפשר באמצעות בא כוחה.
המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.