--- סוף עמוד 49 ---
לשון אחר; לשם פסילתה של ראיה שהושגה שלא כדין נדרש כי קבלתה במשפט תפגע בהגינות ההליכים כלפי הנאשם - פגיעה שהיא משמעותית, לתכלית שאינה ראויה ובמידה שעולה על הנדרש.
קבוצת השיקולים הראשונה עוסקת באופייה וחומרתה של אי-החוקיות או אי ההגינות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה. בהינתן כי תחולת דוקטרינת הפסילה הפסיקתית מותנית בהשגת ראיה שלא כדין, קרי בדרך בלתי חוקית, בלתי הוגנת או תוך פגיעה שלא כדין בזכות מוגנת, הרי שקבוצת שיקולים זו מתמקדת בהתנהגותם הפסולה של רשויות החקירה. כאמור, הן מעדותה של מור והן מהודעת סיגל במשטרה, שהוגשה בהסכמה, עולה כי סיגל מסרה למור מרצונה הטוב את מכשיר ה-DVR, ואף הבהירה שנתנה הסכמתה לחדירה לתוכנו. הטענה כי סיגל לא הסכימה מראש להחלפת הכונן הקשיח במכשיר ה-DVR, כלל לא הוכחה, ובכל מקרה גם אם כך הדבר אין בזה כדי לאיין את ההסכמה שליוותה את מסירת מכשיר ה-DVR לידי מור. בסופו של יום, סיגל הוציאה מהגן מכשיר DVR תקול וקיבלה אותו בחזרה כשהוא תקין. המשטרה מצדה, עם קבלת מכשיר ה-DVR, הצטיידה בצו שיפוטי ופעלה כדין. כפי שציינתי בהרחבה, התרשמתי כי ההורים ואנשי המקצוע, שהחזיקו בידם את מכשיר ה-DVR, פעלו בזהירות ובתום לב, מתוך רצון כן ואמיתי לצפות בסרטונים כפי שהם, ולא על מנת לשבשם או להעליל דברי שקר על הנאשמות.
קבוצת השיקולים השנייה עוסקת במידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה. בהקשר זה נבחנת המידה שבה אי החוקיות או אי ההגינות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה עשויה להשפיע על מהימנותה ועל ערכה ההוכחתי של הראיה, והאם לראיה שהושגה שלא כדין ישנו קיום נפרד ועצמאי מאי-החוקיות או אי-ההגינות שהייתה כרוכה בהשגתה. במקרה דנא, כפי שפורט, נמצא כי הסרטונים לא שובשו ולא בושלו. די לי בכך שהנאשמות אישרו בעדותן שהן מופיעות בסרטונים, כמו גם ילדי הגן, והן אכן ביצעו את אשר נצפה ותועד בסרטונים, הגם שלשיטתן אין מדובר במעשים המצדיקים הרשעתן בפלילים.
קבוצת השיקולים השלישית עוסקת באיזון הדרוש בין השפעת פסילת הראיה על מלאכת עשיית הצדק, תוך בחינת מהות העבירה המיוחסת לנאשם ומידת חומרתה. בהקשר זה יש לתן את הדעת לשאלה האם המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראייה גבוה מן התועלת החברתית שתצמח מכך. הפרמטרים העיקריים בעניין זה הינם חשיבות הראיה להוכחת האשמה, מהות העבירה המיוחסת לנאשם ומידת חומרתה. במקרה דנא, במלאכת האיזון בין חומרת המעשים והעבירות המיוחסים לכל אחת מהנאשמות לפי כתב האישום לבין המחיר החברתי והציבורי שבפסילת הסרטונים כראיה הרי שהכף נוטה באופן קונקלוסיבי לטובת קבלת הסרטונים כראיה מטעם התביעה. פסילת הסרטונים כראיה עשויה לפגוע מעבר למידה הראויה באינטרסים הנוגדים שעניינם לחימה בפשע והגנה על שלום הציבור ועל נפגעי העבירה. כפי שעולה מהמסכת הראייתית במקרה שלפני, הסרטונים בכללותם הינם הראיה המרכזית ולמעשה המכרעת לנעשה בגן בתקופה הרלוונטית, בהינתן שנשות צוות הגן מכחישות כל מעשי תקיפה או התעללות מצדן כלפי ילדי הגן, בעוד