--- סוף עמוד 48 ---
ימים-שמכבר. יהפוך כלל הקבילות – שמא נאמר: כלל האי-קבילות – לכלל של מהימנות ומשקל, ועל דרך זו נעשה הישר והטוב".
משכך, השתרש בפסיקה הכלל, כי "בהיעדר חשש לאמינות ה'העתק', לא יהיה באי הבאת המסמך המקורי כשלעצמו כדי לכרסם בתשתית הראייתית של בעל הדין העושה בו שימוש" (ע"א 9622/07 הולין נ' קופת חולים כללית של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל (30.5.2010); ע"א 2449/08 טואשי נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (16.11.2010); ע"פ 3974/92 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 565).
על כן, הגם שבמקרה דנא הובא לבית המשפט הכונן הקשיח המקורי, יש לציין כי לא נשמעה כל טענה, ובנגזר לא הונחה כל ראיה, ממנה ניתן לסבור כי נפל פגם כלשהו במלאכת העתקת הסרטונים לכונן קשיח אחר, אשר התקבל אף הוא כראיה מטעם התביעה.
100. להשלמת התמונה, אציין למעלה מהצורך, אף לו הייתי מגיע למסקנה כי השגת הסרטונים נעשתה שלא כדין, הרי שעל בסיס דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, כפי שגובשה בע"פ 5121/98 רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461 (להלן: "יששכרוב"), יש מקום לקבל את הסרטונים כראיה קבילה במקרה דנא.
הלכת יששכרוב חוללה דוקטרינת פסילה כללית, הנוגעת לראיות שהושגו בניגוד לדין ושקבלתן כראיה תוביל לפגיעה בהוגנות ההליך. משמעות הדברים היא במתן משקל נכבד לזכויות הנאשם, לצד הערכים הנוהגים עמנו מקדמת דנא – גילוי האמת ולחימה בעבריינות. מכאן, דינן של ראיות, לקבילות או לפסלות, ייקבע גם בכפוף לביקורת שיפוטית על אודות הדרך בה הושגו.
בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית, כפי שעוצבה בפ"ד יששכרוב, מוקנה לבית המשפט שיקול דעת לפסול ראיות שהושגו שלא כדין. דוקטרינת הפסילה הפסיקתית הינה יחסית וגמישה, אשר נועדה למנוע פגיעה מהותית בזכותו החוקתית של נאשם להליך הוגן, במקרה שבו תתקבל במשפטו ראיה שהושגה שלא כדין. על כפות המאזניים מונחים מצד אחד הצורך להגן על זכויות הנאשם והגינות המשפט הפלילי; ומהצד השני, ערכים ואינטרסים ציבוריים שונים וביניהם: האינטרס הציבורי בהעמדה לדין, מיצוי הליכים והוצאת האמת לאור, הלחימה בעבריינות, ההגנה על שלום הציבור והשמירה על זכויותיהם של נפגעי העבירה בכוח ובפועל.
לשם עריכת האיזון בין הערכים המתנגשים הללו, נקבע כי על בית המשפט להתחשב בין היתר, בשלוש קבוצות של שיקולים רלוונטיים, לשאלה אימתי קבלתה במשפט של ראיה שהושגה בדרך בלתי חוקית, בלתי הוגנת או תוך פגיעה שלא כדין בזכות אדם מוגנת, תפגע פגיעה משמעותית בזכותו של נאשם להליך הוגן שלא לפי גדריה של פסקת ההגבלה שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.