עתמ (ת"א) 41876-10-21 סונובה ישראל בע"מ נ' שירותי בריאות כללית מחוז דן

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עת"מ 41876-10-21 סונובה ישראל בע"מ נ' שירותי בריאות כללית מחוז דן ואח'
עת"מ 45934-10-21 מדטכניקה – אורתופון בע"מ נ' שירותי בריאות כללית (אגודה עותמאנית מס' 611/99) . ואח'
עת"מ 44951-10-21 מדנט בע"מ נ' שירותי בריאות כללית. ואח'

לפני כבוד השופט, סגן הנשיא אליהו בכר
עותרת בעת"מ 41876-10-21

עותרת בעת"מ 4594-10-21

עותרת בעת"מ 44951-10-21 סונובה ישראל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד רועי בלכר וגיא זאבי
מדטכניקה – אורתופון בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יגאל קווה, בוז סיטי ובר הולנדר
מדנט בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עופר שפירא ועדי שוחט
נגד
משיבים

המבקשים להצטרף
כידיד בית המשפט 1. שירותי בריאות כללית מחוז דן
ע"י ב"כ עו"ד אסף שובינסקי ורעות אושרי
2. משרד הבריאות
ע"י ב"כ עו"ד בילבסקי מפמת"א (אזרחי)
3. מדנט בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עופר שפירא ועדי שוחט
4. מכון אודיולוגי אריה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ערן בצלאל, ליאור שמואלי ואור פי-אל
5. אודיו-מדיק בע"מ
ע"י אביב אונגר
6. מדטכניקה – אורתופון בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יגאל קווה, בוז סיטי ובר הולנדר
7. מדטון בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יעקב גלאור (גלאה) ו/או דרור קרני
8. אופטיקנה – האופטיסטור הראשון בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אלי עמר
9. איגוד יבואני מכשירי השמיעה בישראל (ע"ר)
ע"י ב"כ עו"ד איריס אכמון ו/או ניר רבר

1. עמותת בקול, ארגון כבדי שמיעה ומתחרשים
ע"י מנכ"ל העמותה מר דמיאן קלמן
2. האגודה הישראלית של קלינאי התקשורת
ע"י ב"כ לאה מילר פורשטט

פסק דין
1. האם נדרשת התערבות בית המשפט בתנאי מכרז קופת חולים כללית להתאמה ואספקה של מכשירי שמיעה?
רקע בתמצית
העתירה בקצרה
2. עניינה של העתירה במכרז שפרסמה קופת חולים כללית באוקטובר 2021 לאספקת מכשירי שמיעה למבוטחיה. העותרות והמשיבות 4-8 הן ספקיות של מכשירי שמיעה ומשתתפות במכרז. העותרות (להלן: "סונובה", "מדנט" ו-"מדטכניקה") והמשיבה 4 – מכון אודיולוגי אריה בע"מ, הן מי שסיפקו לכללית את השירותים לאספקת מכשירי השמיעה במסגרת המכרז הקודם משנת 2019. לטענת העותרות, הוראות המכרז – ובפרט מגבלות על כמות הספקים הזוכים, על כמות הסניפים לכל זוכה ופריסת הסניפים, וכן מיקוד הזכייה במחיר הנמוך המוצע למכשיר המתקדם ביותר ללא הגדרת מאפיינים טכניים ואמת מידה של איכות – פוגעות בתחרות ובשוויון ופוגעות בציבור מבוטחי הכללית. בהקשר זה נטען כי כללית היא מונופסון בתחום, היא מספקת בעצמה מכשירי שמיעה למבוטחיה ולכן מתחרה בספקים, ובקביעת תנאי המכרז היא שקלה שיקולים זרים ובכלל זה ביקשה להפחית את הרכישות של מבוטחיה אצל הספקים הפרטיים – כיוון שהיא שומרת בכיסה את עודפי סל הבריאות. נטען שהוראות המכרז מהוות הסדר כובל וניצול מעמד מונופוליסטי לרעה; לטענת כללית, הוראות המכרז נועדו להבטיח את טובת המבוטחים ומניעת ניצולם לרעה, ולאפשר פיקוח הדוק על טיב השירות, רמתו, איכותו ופריסתו. נטען כי כללית לא מתחרה בספקים שכן למעשה כללית היא זו שמספקת למבוטחיה מכשירי שמיעה, והספקים הם ספקי משנה מטעמה. נטען שלא טובת המבוטחים מניעה את הספקים אלא העשרת כיסיהם על חשבון המבוטחים שמשלמים מכיסם אלפי ₪ ועל חשבון קופת כללית. בהמשך למספר תיקונים שבוצעו בעקבות העתירות, כפי שיפורט להלן, כללית טענה כי הוראות המכרז תואמות במלואן את הוראות חוזר משרד הבריאות, וכי לא נפל רבב בשיקול דעת ועדת המכרזים וסבירות החלטתה.
אספקת מכשירי שמיעה וחוזר משרד הבריאות
3. כיום, מבוטחי קופות החולים בגילאי 18 ומעלה הנזקקים למכשיר שמיעה, זכאים לסבסוד בגובה של עד כ-3,000 ₪ לאוזן, אחת ל-3.5 שנים (ותופסת החזר מהביטוח המשלים – שב"ן). אין מחלוקת לגבי חשיבות מכשירי השמיעה ואף חוזר משרד הבריאות עומד על כך ש"התאמת מכשיר שמיעה הנה חלק חשוב בתהליך שיקום שמיעה לצורך שיפור תפקודו השמיעתי של אדם מוגבלות בשמיעה, לאפשר לו תקשורת עם סביבתו ולשפר את איכות חייו בריאותו ובטיחותו".
4. בשנת 2011 עודכן סל הבריאות והוגדל גובה הסבסוד למכשיר שמיעה לבני 65 ומעלה מסך של כ-800 ₪ לסך של כ-3,000 ₪ לאוזן, אחת ל-3 שנים (ותוספת החזר משב"ן) (חוזר 4/2011). בהמשך, חוזר 34/2011 הסדיר את אפשרות אספקת מכשירי השמיעה למבוטחי קופות החולים באמצעות ספקים שבהסדר. קודם לכן – מבוטחי הקופות רכשו מכשירים ישירות מהספקים ופנו לקבלת החזר מהקופה. בהתאם לאפשרות לספק מכשירים ע"י ספקי הסדר – קופות החולים פרסמו מכרזים לאספקת מכשירי שמיעה למבוטחיהן, מה שהוביל להורדת מחירי השוק של מכשירי השמיעה בשל כוח המיקוח של הקופות בהשוואה לכוחו של הצרכן הבודד, ולפניות רבות יותר של מבוטחים לקבלת מכשירי שמיעה מהקופה ומספקיה. בהמשך בשנת 2016 ובשנת 2017 (חוזר 2/2016 וחוזר 1/2017) עודכן גובה התקצוב לכ-3,000 ₪ גם לבני 18-50, ובשנת 2020 עודכן התקצוב לבני 51-64 (חוזר 3/2020). בהתאם, חוזר מנהל רפואה 11/2017 עדכן את הדרישות להתקשרויות עם ספקים בהסדר (להלן: "החוזר הקודם"). על פי החוזר, מכשירי השמיעה מחולקים ל-3 קטגוריות – מכשיר בסיסי; מכשיר ביניים; ומכשיר עילית. בין היתר, בחוזר הקודם חייב משרד הבריאות את קופות החולים "לדאוג לכך שכל קטגוריה תכלול את כל מגוון המכשירים הקיים אצל הספק באותה קטגוריה".
5. אין מחלוקת כי קופת חולים כללית היא הקופה הגדולה במדינה ובהתאם מרבית מכשירי השמיעה בישראל מסופקים למבוטחיה. לטענת העותרות, כללית מעניקה שירותים לכ-4.5 מיליון מבוטחים, המהווים כ-52% מתושבי מדינת ישראל. כפועל יוצא מגודלה בשוק ומגיל ואופי מבוטחיה, כ-67% ממכשירי השמיעה בישראל מסופקים למבוטחי הכללית (ר' לעניין זה גם הנתונים שהוצגו בעת"מ 33577-03-19 [פורסם בנבו] בפס' 57 לפיהם כללית מספקית כ-27,000 מכשירים בשנה ואילו קופות חולים לאומית, מאוחדת ומכבי מספקות יחדיו כ-16,500 מכשירים; ר' גם פס' 14 לעמדת אגודת קלינאי התקשורת וההפניות שם לנתונים מאתר האינטרנט של כללית ומאתר האינטרנט של המוסד לביטוח לאומי).
6. הכספים שמקבלת כללית ממשרד הבריאות עבור מכשירי השמיעה אינו תלוי בכמות או בעלות מכשירי השמיעה שסופקו למבוטחי הכללית בפועל. כללית מקבלת ממשרד הבריאות תקציב שנתי גלובלי המבוסס על הערכה של כמות המכשירים שיסופקו. הכסף שמקבלת כללית עבור סל הבריאות למכשירי שמיעה אינו "צבוע" וכל "חיסכון" מכספים אלו נשאר בקופתה ויכול לשמש אותה לפי ראות עיניה לפעולתה.
7. מבוטחי הכללית יכולים לקבל מכשירי שמיעה באחת משתי דרכים:
האחת, קבלת מכשיר שמיעה ישירות מהכללית. מדובר במכשיר מקטגוריה עילית והמבוטח מקבל את המכשיר ללא עלות. כללית מספקת בדרך זו כ-30% מכלל מכשירי השמיעה המסופקים למבוטחיה (ס' 5 למכרז). אין מחלוקת כי עלות המכשירים לכללית פחותה מגובה ההחזר של 3,000 ₪, ומכאן שאספקה ע"י כללית ישירות למבוטחיה מאפשרת לכללית "לשמור" בכיסה את ההפרש בין עלות המכשיר ובין גובה ההחזר. ברם, כללית אינה יכולה לספק מכשירי שמיעה לכלל מבוטחיה, ככל הנראה משום שאין לה מספיק מכונים מתאימים ומגוון מוצרים. מכאן, כללית מתקשרת עם ספקי הסדר לאספקת המכשירים למבוטחים – היא הדרך השנייה לקבל מכשירי שמיעה, כמפורט להלן;
השנייה, קבלת מכשיר שמיעה מאחד מהספקים בהסדר עם כללית. מכשירים מספקים בהסדר יכולים להיות מכשירים מאחת משלוש הקטגוריות (בסיס, ביניים, עילית), ובמחיר כפי שהוסכם בין כללית לספק. ככל שמחיר המכשיר עולה על גובה ההחזר (מעל 3,000 ₪) – כללית מעבירה לספק 3,000 ₪ והמבוטח ישלם מכיסו את היתרה שמעל 3,000 ₪. מכשירים הזולים מ-3,000 ₪ – כללית תעביר לספק את המחיר שהוסכם, ותשמור בכיסה את ההפרש בין המחיר שהוסכם להחזר. לצורך הדוגמה בלבד אם הוסכם על מכשיר בסיס בעלות של 1,000 ₪, מכשיר ביניים בעלות של 2,500 ₪, מכשיר עילית בעלות של 4,000 ₪ - עבור מכשיר בסיס המבוטח אינו משלם לספק, וכללית מחזירה לספק 1,000 ₪ (ושומרת בכיסה 2,000 ₪); עבור מכשיר ביניים המבוטח אינו משלם לספק וכללית מחזירה לספק 2,500 ₪ (ושומרת בכיסה 500 ₪); עבור מכשיר עילית המבוטח משלם לספק 1,000 ₪ (היתרה בין עלות המכשיר להחזר מסל הבריאות), כללית מחזירה לספק 3,000 ₪ (ולא נשאר בכיסה עודף).
עוד יצוין, כי קיימת גם דרך שלישית, המופעלת במקרים חריגים, ולפיה לכללית שיקול דעת לאפשר למבוטח שביקש זאת החזר למכשיר מסוים שאינו מצוי בהסדר.
8. המכרז הקודם משנת 2019, כלל סעיף המחייב את הספקים לעמוד בהתפלגות מכירות מכשירים לפי הקטגוריות, התפלגות אותה קבעה כללית בהתבסס על עמדות גורמי המקצוע, כדלקמן: 14-19% מקטגוריית הבסיס, 53-38% מקטגוריית הביניים, והיתר מקטגוריית העילית. לאחר הליכים משפטיים בעניין תנאי זה, הוסכם כי העמידה בהתפלגות תבחן פעם בשנה, היקף הרכישה בפועל יהיה תלוי בצרכים וברצונות של המבוטח, וככל שתוטל הסנקציה הכספית על הפרת תנאי ההתפלגות (פיצוי מוסכם של 100,000$) היא תהיה בגין הפרה שנתית. עוד נקבע כי יתווסף למכרז התנאי לפיו "על קלינאי התקשורת לראות לנגד עיניהם אך את חובתם המקצועית והאתית ולהתאים מכשיר שמיעה בהתאם לרצונות ולצרכים של האדם. הכללית תבחין בין חריגה מתניית ההתפלגות שיסודה בצרכי האמת של המבוטחים ובמשאלות לבם (שלא תחשב הפרה), לבין חריגה שיסודה בשיקולים זרים, או במניעים תועלתניים" (עע"ם 4269/19, [פורסם בנבו] נספח 8 לתשובת כללית).
9. על פי נתוני כללית בסיכומו של יום קרוב ל-100% מהמכשירים שמסופקים הם מכשירי עילית. נתון זה הוביל את כללית להחליט שלא לממש את האופציות במסגרת המכרז משנת 2019 ולא להמשיך את ההתקשרות עם הזוכות. על פי העולה מהדיון בוועדת המכרזים, אספקת כ-100% מכשירי עילית "צפוי לגרום בתוך זמן קצר לחריגה קיצונית בתקציב מכשירי השמיעה" (עמ' 3 לישיבת ועדת מכרזים למכשור ציוד רפואי ותרופות מיום 24.3.21 – נספח 2 לתשובת הכללית; ר' בהקשר זה גם את בקשת ד"ר זלינגר "לראות את הנתונים במסמכים מסודרים" בעמ' 5 ובעמ' 7).
10. ביום 2.9.2021 הוציא משרד הבריאות חוזר מעודכן (8/2021) (להלן: "החוזר" או "החוזר החדש"). החוזר קבע, בין היתר כי בהיצע הספק "יכללו מכשירי שמיעה בכל התצורות אשר יתאימו לכל סוגי הירידות בשמיעה בחומרות שונות. ההיצע יכלול לפחות קבוצת מכשירי שמיעה המתקדמת והעדכנית של היצרן המיוצג על ידי הספק בכל התצורות הקיימות למכשירים המיובאים לארץ" (ס' 4.3.1 לחוזר); "המכשירים שייכללו בהיצע זה יהוו ייצוג הולם של החברה היצרנית" (ס' 4.3.2 לחוזר); "היצע המכשירים העומדים לרשות המבוטחים יכלול מכשירים ממספר ספקים ולפחות שלושה ספקים" (ס' 4.3.4 לחוזר). החוזר הגדיר את המאפיינים של מכשירי הבסיס בלבד (נספח א' לחוזר), לעומת חוזרים קודמים שהגדירו גם את מאפייני המכשירים מקטגוריית העילית והביניים.
אזכיר, כי על פי חוזר משרד הבריאות ההליך להתאמת מכשיר שמיעה מתחיל מבדיקת רופא אף אוזן גרון והפנייה לבדיקת שמיעה, עובר לבדיקת שמיעה במכון אודיולוגי, כשבהתאם לממצאיה ימליץ קלינאי התקשורת על שיקום שמיעתי, אם נדרש. משם ימשיך המבוטח למכון בקופה/בהסדר המבצע התאמת מכשיר שמיעה, ולבסוף קלינאי תקשורת יתאים למבוטח מכשיר שמיעה על פי "שיקולים מקצועיים, צרכיו של המטופל והעדפותיו" (ר' פרק ב' לחוזר, ובמיוחד ס' 1-4). המבוטח אינו חייב לקנות את המכשיר עליו המליץ קלינאי התקשורת, והוא רשאי לבחור מכשיר אחר מרמה טכנולוגית גבוהה או נמוכה יותר או מתצורה אחרת. החוזר מבטיח כי למבוטח תינתן אפשרות לבחור מכשיר ברמת טכנולוגית בסיסית לפחות ללא השתתפות עצמית (ס' 4.3.7 לחוזר).
המכרז מושא העתירה
11. ביום 14.9.2021 פרסמה כללית מכרז פומבי עם אפשרות למו"מ מס' 91-146/21 "אספקת מכשירי שמיעה דיגיטאליים למבוטחי שירותי בריאות כללית". הוא המכרז נשוא העתירה דנן.
על פי תנאי המכרז, על המציעים לספק מכשירים משלוש קטגוריות של מכשירי שמיעה – מכשירי עילית, ברמה טכנולוגית גבוהה, שעל פי המכרז אלו "מכשירי השמיעה מהקבוצה המתקדמת והעדכנית ביותר של כל יצרן המיוצג ע"י הספק"; מכשירי ביניים, שנקבעו בתנאי המכרז כ"מכשירים בעלי תכונות מתקדמות מעבר לאלו הנדרשות [למכשירי הבסיס]", שנקבע להם בתנאי המכרז מחיר מרבי של 1,500 ₪; ומכשירי בסיס, על פי המאפיינים הטכניים של הרמה הטכנולוגית הבסיסית המופיעים בנספח א' לחוזר משרד הבריאות, שנקבע להם בתנאי המכרז מחיר מרבי של 700 ₪.
על פי הוראות המכרז במקור, בחירת הזוכה תעשה על בסיס מחיר ההצעה עבור המכשיר מקטגוריית העילית, כאשר הזוכה במקום השני יידרש להשוות את הצעת המחיר להצעת הזוכה במקום הראשון. עוד נקבע כי תנאי סף להגשת הצעות הוא שלושה סניפים לפחות בבעלותו הבלעדית של המציע, ובנוסף לפחות 10 מכוני שמיעה אותם הוא מפעיל בעצמו או בזכיינות (ס' 19.4 לכתב ההזמנה). כמו כן נקבע כי "ככל שלמציע יותר מ-30 סניפים כללית תהא רשאית לבחור, על פי שיקול דעתה הבלעדי והמוחלט ומבלי צורך לנמק, באילו סניפים יוענקו השירותים מכוח מכרז זה, ובלבד שייבחרו לעל הפחות שלושים סניפים" (ס' 9 לכתב ההזמנה) וכי "כללית תהא רשאית להרחיב ו/או לצמצם בכל עת את רשימת מכוני ההסדר... לפי שיקול דעתה הבלעדי והמוחלט, בהתאם לצרכיה" (ס' 13 לכתב ההזמנה). על פי תנאי המכרז מושא העתירות, תקופת ההתקשרות הראשונית היא 12 חודשים, עם שלוש תקופות אופציה להארכה.
12. בחודש אוקטובר 2021 הגישו העותרות את העתירות דנן, ובמקביל בקשה לצווי ביניים לעיכוב הליכי המכרז. ביום 1.11.2021 התקיים דיון בבקשות לצווי ביניים. לאחר מכן הגישה כללית הודעה בדבר עדכון חלק מתנאי המכרז, והמציעים הגישו תגובות לעדכון זה. ביום 7.11.2021 ניתנה החלטתי בבקשות לצווי ביניים, במסגרתה קבעתי כי אין מקום לעיכוב הליכי המכרז.
13. בהודעת כללית לבית המשפט מיום 4.11.2021 הובהר כי מספר הזוכים המינימלי יוגדל לשלושה ספקים (במקום שניים); כי ככל שלמציע מסוים מעל 50 סניפים, כללית תהיה רשאית לבחור לפי שיקול דעתה הבלעדי באילו סניפים יוענקו השירותים, ובלבד שייבחרו לפחות 50 סניפים (במקום 30 סניפים); הובהר כי מהבהרה מס' 208 מיום 17.10.2021 ימחקו המילים "כללית עשויה להורות על סגירת סניף עקב פתיחת שירות של כללית בקרבת מקום"; הובהר כי ספק שייבחר יהיה רשאי לספק למבוטחים גם מכשירי עילית מרמה 2 (שנת השקה בארץ לכל המוקדם 2019) ורמה 3 (שנת השקה בארץ לכל המוקדם 2021) כהגדרתן במכרז הקודם ובחוזר 2017, וזאת עד למחיר שיוצע על ידו בגין קבוצת מכשירי השמיעה המקדמת והעדכנית של היצרן המיוצג על ידו, ובהתאם לצרכיו ורצונותיו של המבוטח.
התפתחויות נוספות לאחר הגשת העתירה ודחיית הבקשה לצו ביניים
14. לאור דחיית הבקשה לצו ביניים, התקדמו הליכי המכרז וביום 20.12.2021 הוכרזה "מדנט" כזוכה במכרז. בהתאם לתנאי המכרז, ניתנה לאודיו-מדיק ומדטכניקה – המציעות במקומות 2 ו-3 (בהתאמה) הזדמנות להשוות את הצעתן להצעת מדנט, אולם הן סירבו. כללית פנתה ליתר המציעות אולם גם הן סירבו. בסיכומו של יום מדנט הוכרזה כזוכה יחידה וכללית פרסמה מכרז משלים לבחירת שני ספקים נוספים, על מנת לעמוד בהוראות החוזר הדורש שלושה ספקים לפחות. יצוין כי הוראת המכרז המשלים אינה כוללת את החובה להשוות מחיר – אלא קובעת כי שתי ההצעות הזולות ביותר יבחרו. לתקופת הביניים עד בחירת שני הספקים הנוספים, ובהתאם להנחיות משרד הבריאות, פועלת כללית עם יתר הספקים בשיטת ההחזר – מבוטחיה יכולים לפנות לכל ספק ולבחור כל מכשיר ולקבל החזר של עד 3,000 ₪ למכשיר לאוזן.
15. כנגד זכייתה של מדנט ופרסום המכרז המשלים הוגשו עתירות מטעם מדטכניקה ואודיו מדיק, שטענו בתמצית כי הצעת מדנט גרעונית ותכסיסנית והיא אינה עומדת בהוראות החוזר והמכרז משום שאינה מספקת את המכשיר המתקדם והעדכני ביותר של היצרן אותו היא מייצגת ומשום שהיא אינה מספקת מכשירים נטענים ומכאן שאינה עומדת בדרישת המגוון. עוד נטען, כי על פי תנאי המכרז לא ניתן לבחור בהצעה זוכה יחידה, אלא נדרש לבחור שלושה זוכים – ומכאן שיש לבטל את המכרז כולו או להכריז על אודיו-מדיק ומדטכניקה כזוכות ללא הדרישה להשוות מחיר, תוך ביטול המכרז המשלים. יצוין כי ניתן צו ארעי בעתירות אלו המונע את פתיחת תיבת ההצעות במכרז המשלים עד החלטה אחרת.
16. ביום 24.1.2022 סונובה הגישה בעתירה דנן בקשה לתיקון עתירתה, כך שיתבקש סעד של ביטול המכרז עקב בחירת מדנט כספק יחיד, וזאת במקום הסעד המקורי המבוקש של שינוי/ביטול תנאי המכרז. בקשה זו נדחתה בהחלטתי מיום 23.2.2022.
הליכים קודמים בין הצדדים
17. יצוין כי העתירות דנן הן המשך להתנהלות ארוכת שנים בין הצדדים (ר' בין היתר עת"מ (מינהליים ת"א) 56446-02-18 מדטכניקה אורתופון בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות [פורסם בנבו] (19.7.2018); עת"מ (מינהליים ת"א) 35067-12-18 איגוד יבואני מכשירי השמיעה בישראל נ' משרד הבריאות/המשרד הראשי [פורסם בנבו] (16.12.2018); עת"מ (מינהליים ת"א) 33577-03-19 איגוד יבואני מכשירי השמיעה בישראל (ע"ר) נ' שירותי בריאות כללית [פורסם בנבו] (5.6.2019) (להלן: "העתירה על תנאי המכרז הקודם"), על פסק הדין בעתירה זו הוגש ערעור – עע"מ 4269/19 איגוד יבואני מכשירי השמיעה בישראל נ' שירותי בריאות כללית [פורסם בנבו] (24.7.2019); עת"מ 62314-10-20 סונובה ישראל בע"מ נ' שירותי בריאות כללית [פורסם בנבו]; עת"מ 9810-12-20 מדטון נ' שירותי בריאות כללית), [פורסם בנבו], ונדמה שטרם בא לציון גואל.
18. בעת"מ 56446-02-18 [פורסם בנבו] כבר קרא בית המשפט (כב' סגן הנשיא השופט ורדי) לביצוע "חשיבה מעמיקה מראש לכל הנדרש באופן שימקסם את זכויות המבוטחים מחד וישמור על איזון ראוי בין האינטרסים של כל הצדדים מאידך" (פס' 17), וכן "שמן הראוי להסדיר נושאים אלו בעתיד ולחשוב על הצורך בתיקון החוזר" (פס' 21; ר' גם פס' 63 ופס' 71-70). עוד הוסף שם כי "יתכן ויש מקום לחשוב על שינוי שיטת התקצוב והגעה למנגנון שבו יהיה זיכוי ישיר של סלי הבריאות לפי מכשירי השמיעה שנמכרים בפועל (ולא באופן גלובלי וללא זיקה ישירה לכך כפי שהמצב כיום)" (פס' 39).
19. אציין כבר כעת - חוזר חדש אמנם נוסח, ברם, לא ברור מה נעשה פרט לכך על מנת לטפל בשוק מכשירי השמיעה. לא נטען שנעשו בדיקות ובירורים נוספים, ומאליו נובע כי גם לא הוצגו בפניי נתונים ומסקנות. משהעתירות לא תוקפת את הוראות החוזר, לא מצאתי שיש בכך כדי לשנות את תוצאות העתירות או את הסתמכות קופת חולים כללית על הוראות החוזר כאמת מידה של סבירות. ברם, מצאתי כי מוטב היה לו משרד הבריאות היה מביא בפני בית המשפט עמדה מפורטת ומנומקת יותר בדבר הסוגיות הדרושות להכרעה בעתירה. יובהר כי לא מעט מהסוגיות בעתירה – ובפרט כמות הספקים, כמות ופריסת הסניפים, הדרישה להצגת "המכשיר המתקדם ביותר" והעדר אפיוני המכשירים – מסתמכות על הוראות החוזר, וקבלת עמדת המאסדר לרבות הרקע הרלוונטי לקביעת הוראות החוזר יכלה הייתה לסייע לבית המשפט. יצוין כי משרד הבריאות לא רק קובע את הוראות החוזר ומפקח על קופות החולים, אלא הוא גם מי שמעביר לקופות החולים את התקציב עבור סל הבריאות למכשירי שמיעה והוא גם מנהל בעצמו אספקת מכשירי שמיעה לילדים עד גיל 18. מכלל טעמים אלו חזקה שיש בידיו מידע רלוונטי לעתירה ויש להצטער שעמדתו הוגשה בתמצית בלבד.
טענות הצדדים בעתירות דנן
עתירת סונובה
20. בעתירת סונובה התבקש: (א) להורות לכללית לבטל או לשנות את תניית מספר המכונים ומיקומם; (ב) להורות לכללית לבטל או לשנות את תניית "הגבלת מספר הזוכים במכרז"; (ג) להורות לכללית לבטל או לשנות את תניית "החובה להשוות את המחיר"; (ד) להורות לכללית להבהיר מראש כמה סבבי מו"מ יתקיימו עם המציעים ולהבהיר האם הם יתקיימו עם כל המציעים או עם המציע שדורג במקום הראשון בלבד [סעד זה התייתר ולא אדון בו – א.ב]; (ה) להורות לכללית לכלול במסמכי המכרז את התכונות הטכנולוגיות הספציפיות שעל מכשיר שמיעה מקטגוריה עילית לכלול; (ו) להשהות את הליכי המכרז עד לתיקון תנאי המכרז.
21. נטען כי הכללית נוקטת במדיניות עקבית שמטרתה להקטין את חלקם של הספקים הפרטיים בשוק מכשירי השמיעה ולנכס שוק זה לעצמה, ובמקביל לגרום להפחתת התמורה המשולמת לאותם ספקים על מנת שהכללית תוכל למקסם את הכנסותיה מסל הבריאות – שמועבר לכללית בסכום כולל בלי קשר לעלות המכשירים בפועל. נטען כי מגמה באה לידי ביטוי ביצירת תנאי תחרות חריפים, שפוגעים בציבור המבוטחים ובספקים הפרטיים ומביאים אט אט לדחיקת רגלי הספקים משוק מכשירי השמיעה. נטען כי כללית חובשת שני כובעים – כובע המזמין (עורכת המכרז לספקים ומתקשרת עימם לאספקת מכשירי שמיעה) וכובע המתחרה (מספקת בעצמה מכשירי שמיעה במקביל לספקים הזוכים). נטען כי מדיניות כללית נועדה להקטין את מספר המכשירים שנרכשים מספקים ולחזק את מעמדה כמתחרה על חשבון נתח השוק של הספקים. נטען כי קופות החולים הפכו, הלכה למעשה, למונופסון בתחום רכש מכשירי השמיעה, שכן האפשרות למכור מכשירי שמיעה בשוק החופשי בישראל, שלא באמצעות אחד ההסדרים עם קופות החולים, כמעט ולא קיימת. מכאן – ספק שלא זוכה במכרזי קופות החולים, עלול למצוא עצמו מחוץ לשוק. נטען כי כללית עושה שימוש לרעה בכוחה מתוך הנחה כי הספקים הם "קהל שבוי" שלא יכול שלא להשתתף במכרז. נטען כי בנסיבות אלו, נדרשת מידה מוגברת של זהירות מצד כללית בעריכת המכרז. עוד נטען כי עורך המכרז חייב לפעול בתום לב בעת קביעת התנאים, וכי כל תנאי במכרז נדרש לעמוד במבחן משולש – ענייניות, מידתיות וסבירות. אשר לענייניות – יש לבחון האם התנאי תואם במישרין למטרות המכרז, או סוטה מהן באופן ברור; אשר למידתיות – כאשר מדובר בתנאי שפוגע בחופש העיסוק או חופש התחרות, עליו להיות חיוני והכרחי להצלחת ההתקשרות; אשר לסבירות – יש לבחון האם הרשות שקלה את כלל השיקולים העניינים ונתנה להם משקל ראוי עת קבעה את התנאי, או אם התנאי עולה בקנה אחד עם תכלית המכרז. לשיטת סונובה, כללי המכרז לא עומדים באף אחד מתנאי המבחן המשולש. בית המשפט התבקש להתערב בתנאי המכרז וההתקשרות שהכללית כופה על ספקיה כדי לתקן את המעוות ולהבטיח כי התחרות בשוק מכשירי השמיעה תהיה הוגנת, שוויונית ומיטיבה עם המבוטחים.
עתירת מדנט
22. מדנט עתרה לבית המשפט: (א) שיורה על תיקון תנאי המכרז כך שיזכו לכל הפחות ארבעה ספקים ו-(ב) שתבוטל ההגבלה על מספר הסניפים. נטען כי ההחלטה על תנאים אלו נבעה מאינטרסים זרים של צמצום התחרות מול הכללית, המספקת למבוטחיה מכשירי שמיעה באופן עצמאי, והשאת רווחיה, וזאת בניגוד לייעוד של כללית להעניק שירות מיטבי למבוטחיה ובניגוד לחובתה לנהוג בהגינות ובסבירות. נטען כי מדובר בתנאים מקפחים, שלא נכללו בתנאי המכרזים הקודמים שפרסמה כללית או במכרזים של קופות חולים אחרות. מדנט הפנתה לפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 24.3.2021 שבו הוחלט שלא לממש את האופציה להאריך את תקופת ההתקשרות של המכרז הקודם, ולצאת למכרז חדש, ממנו עולה כי בבסיס ההחלטה עומד רצונה של הכללית "לשמור" על התקציב שניתן לה ממשרד הבריאות ולהשיא את רווחיה על חשבון המבוטחים. אינטרס זה, של השאת רווחים, עומד ביסוד קביעת תנאי המכרז – שהינם תנאים מקפחים, בלתי עניינים, בלתי מידתיים ובלתי סבירים.
23. מדנט עמדה גם היא על כך שתנאי המכרז נדרשים להיות עניינים, מידתיים וסבירים, וזאת במיוחד לנוכח מעמדה הייחודי של כללית – בהיותה קופת החולים הגדולה בישראל, המהווה מונופסון. נטען שלספקים הפרטיים יכולת מוגבלת להתקיים מפעילות בשוק הפרטי לבדו, וכי הכללית מחזיקה את הספקים כ"קהל שבוי" שאין לו ברירה אלא להשתתף במכרז – אולם מדובר בתנאים דרמטיים על הספקים ועל ציבור המבוטחים, המצדיקים התערבות.
עתירת מדטכניקה
24. מדטכניקה עתרה נגד הסעיפים הבאים: (א) ביטול ס' 9 למכרז הקובע את מגבלת הסניפים; (ב) ביטול ס' 13 למכרז המקנה לכללית שליטה בלעדית על פריסת המכונים ומאפשר לה להרחיב/לצמצם בכל עת את רשימת המכונים; (ג) תיקון ס' 22 למכרז הקובע כי בחירת ההצעות הזוכות תעשה רק על בסיס ההצעה הכספית, והוספה של מדד איכות לשיקולי בבחירת ההצעות הזוכות; (ד) ביטול ס' 4.32 לנספח י"ב למכרז המונע מהזוכים לערוך פניות יזומות למבוטחים; (ה) השבת ההוראה לפיה על המציעים במכרז לספק גם מכשירים בהולכת עצם.
25. מדטכניקה טענה כי מהוראות המכרז עולה כי עיקר מעייניה של כללית מופנים לטובת הקטנת ההוצאה הכספית שלה בעניין מכשירי השמיעה. נטען כי שיקול כלכלי מצד כללית הוא רלוונטי, אך אינו יכול לגבור על טובת המבוטחים, הוראות משרד הבריאות או זכויות העותרת לשוויון והוא אינו יכול להוות עילה להפרת דיני התחרות. נטען שכללית מתחרה במציעות, וכללה במכרז הוראות הפוגעות בזכויות היסוד שלהן, שאינן חוקיות, אינן ענייניות ואינן סבירות, מתוך מטרה לפגוע ביכולת של הזוכים להתחרות בה – וזאת תוך שימוש לרעה בכוחה כקופת החולים הגדולה ביותר וכמונופסון בתחום קבלת השירותים מושא המכרז, ועל חשבון ציבור המבוטחים שלה. מדטכניקה עמדה גם היא על כך שדרישות המכרז חייבות להיות ענייניות, מידתיות וסבירות, כי אין לכלול במכרז תנאים העומדים בניגוד לדיני התחרות או הוראות הפוגעות בחופש העיסוק או בשוויון. נטען כי הצבת דרישות העולות על הנדרש מהווה פגיעה פוטנציאלית בזוכים.
עמדת מכון אודיולוגי אריה
26. מכון אודיולוגי אריה הצטרף לעמדה המתנגדת לתניית הגבלת מספר הסניפים ומקומם, הפותחת פתח להחלטות שרירותיות של הכללית באופן המנוגד לעיקרון השוויון. כן טען כי יש בעיתיות בהעדר אפיון הקטגוריות של מכשירי השמיעה, שאינו מאפשר לבחון את ההצעות באופן שוויוני.
עמדת אודיו-מדיק
27. אודיו-מדיק תמכה בעתירות וטענה כי ככל שכללית היא מתחרה של הספקים חלות עליה מגבלות בפעילותה מול מתחרותיה ובכלל להגבלת מספר הסניפים, מספר הספקים ואופן ביצוע התשלומים. בהינתן המחלוקות ארוכות השנים בעניין, אודיו-מדיק הציעה כי משרד הבריאות יבחר באחת מהאפשרויות הבאות: החזר מלא לכל רוכש מכשירי שמיעה מכון שעומד בתנאי משרד הבריאות; קביעת מפרט לדגם בסיסי אחד עבורו לא תהיה השתתפות עצמית בקופה – כמקובל כמעט לכל שירות/מכשור רפואי שהקופות מספקות במסגרת סל הבריאות; קביעה שאם קופת החולים מספקת בעצמה מכשירים – היא תעשה כן ל-100% ממבוטחיה ולא תהיה רשאית להתקשר במקביל עם ספקים פרטיים להשלמת הכמות במעין הסדר-היברידי שאינו תקין.
עמדת איגוד יבואני מכשירי השמיעה
28. האיגוד טען נגד כוונת כללית לבחור שני ספקים זוכים בלבד ונגד ההגבלות על מספר ומיקום הסניפים. האיגוד עמד על אף שלנוכח גודלה של כללית ושיעור המבוטחים המבוגרים אצלה, מדובר במכרז הנוגע לרוב אוכלוסיית כבדי השמיעה בישראל. לגישת האיגוד אין מדובר במכרז רגיל אלא כזה שיש לבחון בו היבטים רחבים יותר מהעניינים של המזמין והמציעים, ולא בכדי הגיע המכרז הקודם של שנת 2019 לדיון בבית המשפט העליון, שאף התערב בתנאיו. נטען שיש לבחון את המכרז בשני היבטים חשובים: האחד – היותו כלי למימוש זכויותיהם של בעלי מוגבלות ומשפיע ישירות על האפשרות שלהם להטבת מצבם בהתאם לבחירתם, והשני – היותו של המכרז מסדיר את השוק במידה רבה. האיגוד עמד על כך שכללית היא מתחרה בספקי השירות וכי תנאי המכרז על פניהם פוגעים באפשרות המבוטחים למימוש זכויותיהם וכן בספקים. לשיטת האיגוד, זכות המבוטחים להשתתפות מסל הבריאות, כוללת גם את הזכות לבחור בין מכשירי השמיעה של ספקים שונים. נטען כי המכשירים שהכללית מספקת אינם עונים בהכרח על הצרכים והרצונות של כל מבוטח, ואם מבוטח בוחר במכשיר של ספק פרטי, הכללית "נאלצת" לאפשר לו לממש את זכות הבחירה בעלות שלעיתים עולה על המחיר שכללית משלמת עבור המכשירים שהיא מספקת בעצמה. מכאן, שיש ניגוד עניינים מובהק בין רצונו וצרכיו של המבוטח ובין האינטרס של כללית, וכן תחרות מובהקת בין כללית לבין הספקים על זכות הבחירה של המבוטחים.
עמדות המבקשות להצטרף כידידי בית משפט
29. עמותת בקול – ארגון כבדי שמיעה ומתחרשים, טענה כי הינה עמותה ללא כוונת רווח הפועלת משנת 1997 לשיפור איכות החיים של כבדי שמיעה ומתחרשים מעל גיל 18, ולהשמעת קולם בפני כל הגורמים הרלוונטיים. נטען כי לעמותה היכרות מעמיקה עם נושא העתירה, בזכויות כבדי השמיעה בישראל ובפרט זכויותיהם להשתתפות כספית ברכישת מכשיר שמיעה, נטען כי פעילות העמותה היא שהביאה להגדלת המימון בסל הבריאות משנת 2011. נטען כי כללית מחויבת לאפשר לכבד שמיעה לממש את זכותו על פי סל הבריאות לבחור ולרכוש באופן חופשי מכשירי שמיעה ולקבל את ההשתתפות הכספית הקבועה בסל הבריאות, מתוך היצע של מספר ספקים. נטען כי בממוצע חולפות שבע שנים מתחילת הירידה בשמיעה עד שאדם בוחר לשקם את שמיעתו, וכי לשמיעה שאינה משוקמת השלכות הרסניות כגון פגיעה בתקשורת בכל סביבות החיים, תחושת לחץ, תסכול, בדידות קשה ותחלואה נלווית כגון דיכאון וסיכוי מוגבר לחלות בדמנציה. נטען כי לאור האמור, יש לנקוט בכל הצעדים האפשריים על מנת לייצר נגישות מקסימלית להתאמת מכשירי שמיעה ולעודד את ציבור הזכאים לשקם את שמיעתם.
30. האגודה הישראלית של קלינאי התקשורת טענה כי היא הארגון המקצועי היציג של קלינאי התקשורת בישראל, ובהתאם היא מייעצת למשרד הבריאות בהיבטים הקשורים למקצוע, ובכלל זה חוזרי המנכ"ל העוסקים בהתאמת מכשירי שמיעה, בהינתן שקלינאי התקשורת הם המוסמכים היחידים בישראל על פי חוק לבצע תהליך שיקום שמיעה. נטען כי האגודה מכירה לעומק את תחום מכשירי השמיעה בישראל, הן בפן הנוגע לעיסוקם של קלינאי התקשורת והן בפן הנוגע למטופלים הזקוקים לשיקום השמיעה, ועל כן עמדתה רלוונטית לעתירות. עוד נטען כי מעמדה הבלתי תלוי של האגודה, כגוף שלא למטרות רווח שאין לו נגיעה לשיקולים העסקיים בעומדים בבסיס במכרז נשוא העתירות, מציבה את האגודה בעמדה מתאימה לחוות דעתה בנושאים עקרוניים העומדים בבסיס העתירות. האגודה טענה כי תנאי המכרז פוגעים בחופש העיסוק של קלינאי התקשורת בתחום שיקום השמיעה וכן פוגעים במטופלים הזקוקים לשיקום שמיעה.
31. המבקשות להצטרף מייצגות את ציבור כבדי השמיעה ואת ציבור קלינאי התקשורת – שני ציבורים שונים שהעתירה עוסקת בעניינם במישרין או בעקיפין, והם לא מיוצגים על ידי מי מהצדדים. הבקשות הוגשו בשלב מוקדם בהליך ולצדדים ניתנה הזדמנות להתייחס אליהן. המבקשות להצטרף הגישו טיעונים בכתב ואף טענו בע"פ בדיונים בפניי, וטיעונים אלו עמדו לנגד עיני בהכרעה זו.
תשובת כללית לעתירות
32. כללית טענה כי דין העתירות להידחות משום שהוראות המכרז עולות בקנה אחד עם הוראות החוזר החדש וכן משום שלא נפל רבב בהוראות המכרז, והן נקבעו בהתאם לשיקול דעתה של ועדת המכרזים וסמכויותיה. נטען שהוראות המכרז מצויות בלב הגרעין הקשה של שיקול דעת הוועדה, עוסקות בסוגיות מקצועיות ונקבעו תוך היוועצות עם מומחים מתחום רפואת השמיעה, ושאין מדובר במקרה חריג המצדיק התערבות בית המשפט. כללית עמדה על הפסיקה הקובעת כי התערבות בית המשפט בתנאי המכרז תעשה רק במקרים קיצוניים.
33. כללית הוסיפה וטענה כי מטרת העותרות היא לשבש, לעכב ולמנוע את קידום הליכי המכרז. נטען כי מטרת העתירות אינה הטבת מצבם של המבוטחים, אלא ניסיון למנוע תחרות במכרז שעשויה להביא להפחתת מחירי ההשתתפות של מבוטחי כללית במכשירי השמיעה, וניסיון למנוע ממבוטחי כללית לקבל מכשירי שמיעה במכוני כללית ללא עלות למבוטחים. נטען כי כל שעומד לנגד עיני העותרות הוא הרצון להשיא את רווחיהן, כשתנאי המכרז נקבעו במטרה לשכלל תחרות – אותה העותרות מבקשות למנוע. נטען שהעותרות והמשיבה 4 הן ספקיות השירותים הקיימות מכוח המכרז הקודם, ויש להן תמריץ לעכב את המכרז דנן על מנת להמשיך ולספק את השירותים על פי תנאי המכרז הקודם, אשר נוצלו על ידן לרעה באופן חמור, מקומם וציני שהביא את ועדת המכרזים לקבל החלטה ולפיה לא תמומש תקופת האופציה שנקבעה במכרז. נטען שהעותרות, המבקשות להצטייר כמי שדואגות למבוטחים, נהגו ונוהגות "להתאים" למרביתם המכריעה של המבוטחים (בשיעור הנע בין 95%-100%) רק מכשירים יקרים, בגינם נאלצים המובטחים לשאת בעלויות של אלפי ₪ מכיסם בגין כל מכשירים, כשבמקרים רבים הפערים בין מחיר המכשיר שנגבה מהמבוטח ובין עלותם לספק – הגיעו למאות ואלפי אחוזים. נטען שבשל הסטת האספקה למכשירי העילית, כללית נדרשה לשאת בעלויות עודפות של עשרות מיליוני ₪ בשנה, בעוד ספקי ההסדר העשירו את כיסם בסכומי עתק. נטען כי תופעה פסולה זו, בה מנוצלים המבוטחים לרעה, לא פוגעת רק בציבורי כבדי השמיעה אלא בכלל מבוטחי כללית, שכן החריגה התקציבית מונעת מתן שירתים אחרים. נטען כי הטענה לפיה הכללית "מתעשרת" מהוזלת המכשירים היא דמגוגית ושגויה, משום שהוזלת המכשירים פועלת לטובת המבוטחים וכי כללית היא גוף ציבורי ללא כוונת רווח הרואה לנגד עיניו רק את טובת מטופליו.
34. נטען כי לאור סכומי העתק בהם נשאו המבוטחים, זה מספר שנים פועלת כללית לרכישת מכשירים במקביל ישירות מספקים בחו"ל, במטרה להוזיל מחירים ולשפר את השירות למבוטחים. המכשירים שמספקת כללית הם מכשירים מהקבוצה המתקדמת והעדכנית של הספקים ומחירם למבוטח אינו עולה על סכום הזכאות למימון שבסל הבריאות. עוד נטען כי הוראות המכרז נוסחו כך שעיקר התחרות תיערך על מכשירי השמיעה מקטגוריית המכשירים הגבוהה והמתקדמת ביותר, תוך קביעת מחירי מקסימום למכשירים מהקבוצות הנמוכות, וכן נקבעו תנאים שיאפשרו לכללית לפקח באופן הדוק יותר על טיב השירות, רמתו, איכותו ופריסתו, לאור ניסיון העבר. נטען כי העתירות כוללת מחזור טוענות שנדונו והוכרעו לגופן במסגרת הליכי המכרז הקודמים באופן המקים השתק ומניעות, עובדות שראוי היה שיצוינו כבר בגוף העתירה, אולם העותרות עשו מאמצים לערפלן ולהעלימן. נטען כי הטענות לפיהן כללית מהווה "מתחרה" של המשתתפות או בעלת מונופולין המנצל כביכול את מעמדו לרעה או כי תנאי המכרז הם הסדר כובל אסור, נדונו ונדחו בפסק הדין על תנאי המכרז הקודם.
35. לבסוף, נטען כי משהוראות המכרז תואמות את הנחיות הרגולטור והחוזר שהוצא על ידו, אין מקום להתערבות שיפוטית בהחלטת ועדת המכרזים ולכניסת בית המשפט בנעליה. נטען כי במלוא הכבוד, האחריות לניהול תקציב סל הבריאות מונח לפתחה של קופת החולים וכל פגיעה או חריגה מתקציב זה צפויה לפגוע פגיעה קשה במבוטחי הקופה. נטען כי הוראות המכרז נועדו להגן על מבוטחי הקופה ולשמור על זכויותיהם וחזקה על ועדת המכרזים כי קבלת ההחלטות על ידה וקביעת תנאי המכרז נעשית כשטובת כלל מבוטחי הקופה לנגד עיניה.
דיון והכרעה
36. אלו הן השאלות הדורשות הכרעה:
(1) האם רצון כללית לחסוך בהוצאות הוא שיקול זר ולא ענייני;
(2) האם כללית היא מונפסון שניצל את מעמדו לרעה והאם ההוראות המכרז הן הסדר כובל;
(3) האם יש מקום להתערב בתנייה המגבילה את מספר הזוכים לשלושה ספקים;
(4) האם יש מקום להתערב בתנייה המגבילה את מספר הסניפים ואופן פריסתם;
(5) האם יש מקום להתערב באמת המידה לבחירת הזוכה במכרז, בתניית החובה להשוות מחיר ובהעדר המאפיינים לקטגוריית עילית;
(6) האם יש מקום להתערב בתנייה האוסרת על פניות יזומות למובטחים.
הביקורת השיפוטית בהליכי מכרזים
37. מושכלות יסוד הן כי תנאי המכרז נדרשים להתחייב "מאופיו או ממהותו של המכרז ... ולעמוד במבחנים של ענייניות, סבירות ומידתיות". אמנם, "החלטתו של עורך המכרז לא חסינה מביקורת שיפוטית", אולם הלכה ידועה היא ש"התערבות בית המשפט בהליכי מכרז תיעשה בזהירות ואף ב'זהירות יתרה'" וכי "קביעת תנאי המכרז ותנאי הסף שבו הם עניין שבשיקול דעת הרשות. בית המשפט יטה שלא להתערב בתוכן המכרז 'והתערבות שיפוטית בתוכן המכרז תהא אך ורק במקרים ברורים וקיצוניים במיוחד של חריגה ממתחם הסבירות'". כידוע "בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות ולא שם עצמו בנעליה, ואין הוא קובע מה ההחלטה שהוא היה מקבל באותן הנסיבות" (עע"מ 6466/19 משרד הביטחון נ' עמותת חברות הסיעוד, פס' 14 [פורסם בנבו] (11.10.2020) (להלן: "עניין משרד הביטחון"); עע"מ 1338/21 חנן אום אלפחם, חברה למתן שירותי בית ורווחה בע"מ נ' משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים, פס' 26 [פורסם בנבו] (6.10.2021) (להלן: "עניין חנן אום אלפחם"; ההפניות הן לחוות דעתו של כב' השופט סולברג)).
38. בנסיבות העניין דנן, ובהתחשב בהלכה לפיה התערבות בתנאי המכרז תעשה רק במקרים קיצוניים, לא מצאתי מקום לקבל את טענות העותרים. אפרט להלן את טעמיי.
האם כללית שקלה שיקולים זרים
39. מהוראות המכרז עולה כי כללית מבקשת לצמצם את כמות הספקים וכמות הסניפים, וכי תוצאות המכרז אף עשויות להוביל לצמצום באיכות המכשירים. אשר לכמות הספקים – אין מחלוקת כי במכרז הקודם הוכרזו ארבעה זוכים ואילו במכרז הנוכחי ביקשה כללית לבחור שני זוכים, ובסוף הוחלט על בחירת שלושה זוכים בשל הוראות משרד הבריאות; אשר לכמות הסניפים – בעוד במכרז הקודם לא הייתה הגבלה ואף ניתן ניקוד איכות לפריסת סניפים רחבה, במכרז הנוכחי מוגבלת כמות הסניפים ל-50 לכל ספק (ובמקור ל-30); אשר לאיכות המכשירים – התחרות היא על הצעת המחיר הזולה ביותר למכשיר המתקדם ביותר של כל ספק, ואין קריטריון שבוחן ומשווה את איכות המכשירים. אם עלות היצור והשיווק של המכשיר המתקדם ביותר של יצרן מסוים הן גבוהות בשל איכויות מיוחדות שאין למכשירים המתקדמים של יצרנים אחרים, הוא לא יוכל להציע את המחיר הזול ביותר ואף לא להשוות את הצעתו. לכאורה, מבוטחי כללית יוותרו עם המכשירים הזולים ביותר מבין ה"מתקדמים ביותר" – כאלה שאולי נעדרים תכונות ואיכויות מסוימות שמבוטחי כללית מעוניינים בהם ואף היו זכאים להם במסגרת מכרזים קודמים שלא כללו חובה להשוות מחיר.
כבר ציינתי בהחלטה בבקשה לצווים זמניים, כי פרקטיקה זו מעוררת תחושת אי נוחות. במיוחד לנוכח החשיבות עליה עמדו כלל הצדדים בדבר הנגישות לשירות לאוכלוסייה הנזקקת למכשירי שמיעה, הצורך בהתאמת מכשיר השמיעה שאינו "מוצר מדף" וחשיבות מכשירי השמיעה לשיקום השמיעה ושיפור איכות החיים של כבדי השמיעה. עם זאת, כמפורט להלן, פרקטיקה זו אינה בלתי חוקית או בלתי סבירה, והעותרות לא הוכיחו כי היא פוגעת במבוטחים או פוגעת בתחרות או בשוויון.
40. כחוט השני עוברת בטענת העותרות העמדה לפיה כללית שקלה שיקולים זרים בעיצוב תנאי המכרז כיוון שהיא מבקשת להגדיל את תקציבי סל הבריאות שיוותרו בידה, על ידי צמצום מספר המכשירים המסופקים על ידי מכוני ההסדר (פחות ספקים ופחות סניפים – משמע פחות מבוטחים המגיעים לרכוש מכשירים במכוני ההסדר).
אלא שהגבלת מספר הספקים ומגוון המכשירים אינה תוצאה של המכרז דנן וכלל אינה תוצאה של התנהלות כללית, אלא של שינוי מדיניות משרד הבריאות והמעבר משיטת ההחזר לשיטת ההסדר. כאמור, בעוד בעבר כל מבוטח יכול היה לפנות לכל ספק, לרכוש כל מכשיר באופן פרטי ולקבל החזר מהקופה, כיום על מנת לזכות בסבסוד משרד הבריאות על המבוטחים לפנות למכוני ההסדר ולבחור רק מבין המכשירים שבהסדר. בעוד היתרון בשיטת ההחזר היה חופש הבחירה למבוטחים והמגוון הגדול, החיסרון היה שהספקים גבו מחירים גבוהים בשל כוח המיקוח המוגבל של הפרט, ומבוטחים נאלצו להוסיף כסף רב מכיסם או שוויתרו על רכישת המכשיר. לעומת זאת, בשיטת ההסדר, קופות החולים ממקסמות את כוחן ועורכות מכרזים שמורידים את מחירי המכשירים – הן לעצמן והן למבוטחים, ובכך גדל גם הביקוש. ברם החיסרון בשיטת ההסדר הוא שלא כל ספק נכלל בהסדר והמבוטח כבר לא יכול לרכוש "כל מכשיר" (ר' גם עת"מ 41695-11-18, בס' 29). אם כן, כבר שנים מי שנזקק למכשיר שמיעה אינו יכול לגשת לכל ספק אותו יבחר, לרכוש כל מכשיר אותו יחפוץ, ולקבל החזר מסל הבריאות – ופרקטיקת הצמצום אינה תולדה של המכרז דנן.
מכל מקום, הרצון של כללית לחסוך בכספים המשולמים למכשירי השמיעה ("להותירם בכיסה" כפי טענת העותרות) אינו שיקול זר אלא שיקול ענייני. כידוע, בין מטרות המכרז מצוי "אינטרס חשוב אחר, שעניינו יעילות המינהל וחיסכון בכספי ציבור" (עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, אגף שומת מקרקעין, נח(3) 293, 302 (2004) (להלן: "עניין לשכת שמאי המקרקעין")). בענייננו, נדמה שאין מחלוקת כי כללית מקבלת ממשרד הבריאות פחות כספים מאשר ההוצאה שלה בפועל בגין מכשירי השמיעה (ר' דברי ב"כ סונובה בעמ' 15 ש' 2-5; ר' גם עת"מ 56446-02-18, [פורסם בנבו] בפס' 36 – המפנה לדברי נציגת כללית בישיבת ועדת העבודה הרווחה ובריאות בכנסת מיום 8.7.2014; ר' דברי ד"ר זאב סנדר בעמ' 8 לישיבת ועדת המכרזים מיום 24.3.21 בעניין תת התמחור). בסיכומו של דבר כללית היא קופת חולים ציבורית ולא נטען, לא כל שכן הוכח, כי הכספים ש"נותרים בקופתה" אינם משמשים לטובת מבוטחיה.
41. אם כן, כשלעצמו – הרצון לחסוך בכספים – אינו שיקול זר אלא הוא חלק ממטרות המכרז הציבורי. השאלה היא, אם בעשותה כן – פגעה כללית במבוטחיה, בשוויון או בתחרות – וזאת לא הוכח, כפי שיפורט להלן.
אשר לפגיעה במבוטחים, אציין כבר עתה את הקו המנחה לשיטתי בהכרעה בעתירה. כללית אינה חייבת לספק למבוטחיה את השירות הטוב והיוקרתי ביותר. עליה לספק להם שירות באיכות סבירה שתואם את הצרכים הרפואיים שלהם. ר' לעניין זה ס' 3(ד) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 "שירותי הבריאות הכלולים בסל שירותי הבריאות יינתנו בישראל, לפי שיקול דעת רפואי, באיכות סבירה, בתוך זמן סביר ובמרחק סביר ממקום מגורי המבוטח, והכל במסגרת מקורות המימון העומדים לרשות קופות החולים לפי סעיף 13". עוד יצוין כי אין מחלוקת שפעולות כללית הוזילו משמעותית את מחיר מכשירי השמיעה, ומבוטחיה יכולים לקבל מכשירי עילית ללא השתתפות עצמית – תוצאה זו היטיבה עם מבוטחיה ושיפרה את מצבם.
ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה
42. מדטכניקה טענה כי הסעיפים על הגבלת מספר הסניפים והסעיף האוסר על פניה יזומה למבוטחים עולים כדי ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה, בניגוד להוראות סעיף 29א(א) לחוק התחרות הכלכלית הקובע כי "בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור". מדטכניקה הפנתה לסעיף 26(א) לחוק המגדיר "בעל מונופולין" כאדם שחלקו בכלל אספקת/רכישת נכסים או שירותים עולה על מחצית, או אדם המחזיק בכוח שוק משמעותי ביחס לאספקת/רכישת נכסים או שירותים – וטענה שכללית היא מונופול הן משום שהיא מחזיקה למעלה ממחצית מכלל הרכישה של מכשירי שמיעה בישראל, והן משום שיש לה כוח שוק משמעותי ביחס לרכישת מכשירי השמיעה, בהיותה הקניין המאורגן הגדול ביותר של מכשירי שמיעה בישראל. נטען כי הספקים חייבים להשתתף במכרז של כללית על מנת לשמור על שרידות כלכלית, מה שמאפשר לכללית להכתיב תנאים בהיבטי מחיר, איכות ושירות – שהספקים נדרשים להסכים להם. נטען שכללית ניצלה לרעה את מעמדה וקבעה תנאים בלתי סבירים במכרז, שמהותם דחיקת מתחריה משוק אספקת מכשירי השמיעה, וכן נטען שיש פוטנציאל לפגיעה בתחרות ובמבוטחים כיוון שכללית עשויה לסגור סניפים של ספקים אם הם מתחרים בסניפיה, וכן כי בהעדר אפשרות לפנות למבוטחים מכוני ההסדר לא יתחרו על ליבו של המבוטח ובכך תפגע התחרות ביניהם והשירות למבוטח. נטען שהספקים מתחרים עם כללית בשני אופניים: האחד, כספקי הסדר עם כללית בעוד הכללית עצמה מספקת מכשירים למבוטחיה, והשני, כספקים פרטיים המתחרים על לבם של הצרכנים; גם איגוד יבואני מכשירי השמיעה טען כי כללית היא מונפסון בתחום רכש מכשירי השמיעה, ולמצער בעלת כוח שוק משמעותי.
43. כללית טענה כי שאלת קיומו של מונופולין היא שאלה עובדתית-כלכלית, שלא הובא בדל ראיה להוכחתה, מלבד ספקולציות והנחות. נטען כי העותרות לא עמדו בנטל להוכיח מהו שוק המוצר הרלוונטי ומה חלקה של כללית בו, לביסוס טענתן כי כללית היא בעלת מונופולין. עוד הוסף כי בפסק הדין על תנאי המכרז הקודם, נקבע כי טענות אודות קיומו של מונופולין לא נטען לטעון בעלמא אלא יש להוכיח בראיות וחוות דעת מתאימות, והעותרות לא עשו כן גם הפעם, על אף הביקורת כלפיהן בפסק הדין. כללית עמדה על כך שמטרת דיני התחרות היא הגנה על התחרות, ולא על המתחרים בשוק, וכי יש ליישם את הוראות החוק בהתאם לתכליתו – תוך בחינת התועלת המצרפית של המכרז על הציבור בכללותו. כללית הפנתה לחוות דעת כלכלית מטעמה של מומחה מתחום דיני התחרות, הכלכלן מר גיא בן-צור, לשעבר סגן הכלכלן הראשי של רשות התחרות, שהוכנה לצורך ההליך בנושא המכרז הבינלאומי. המומחה ערך ניתוח תחרותי מקיף אודות קיומם של חששות תחרותיים במכרז בכלל, ואודות קיומו של ניצול מעמד לרעה בפרט, ומסקנות חוות הדעת היו כי כללית אינה בעלת מונפסון ברכישת מכשירי שמיעה, והיא אינה מחזיקה בכוח שוק משמעותי שאינו זמני. כן נטען כי העותרות לא הציגו ראשית ראיה לניצול מעמד לרעה. נטען כי המכרז לא עוסק באספקת מכשירים בשוק בו הכללית והעותרות הן מתחרות, משום שהגורם היחיד הרשאי לספק מכשירי שמיעה מכוח סל הבריאות למבוטחי כללית היא הכללית, והעותרות הן לכל היותר ספקיות עבור כללית, והן מספקות שירותים בשמה כארגון בריאות. נטען כי בין העותרות ובין כללית מתקיימים יחסים של ספק ורוכש שירותים, והכללית סוברנית להחליט באילו תנאים היא מעוניינת לרכוש את השירותים. נטען כי המגבלות שנקבעו במכרז נועדו למנוע ניצול לרעה של המבוטחים על ידי הספקים ולאפשר פיקוח טוב יותר על מתן השירותים והתקציב הנדרש להם. עוד נטען כי הכללית אינה מונעת מהספקים לפנות לצרכני השירותים באופן פרטי ולספק להם שירותים, אולם לא כשהשירות מסופק בשמה וממונה.
44. ראשית יצויין, שמצאתי כי העותרות לא הוכיחו שכללית היא מונופול (מונפסון).
מדטכניקה ביקשה להסתמך על הנתונים שהוצגו בהליך קודם, לפיהם כללית מספקת כ-27,000 מכשירים בשנה, בעוד הקופות האחרון יחדיו כ-16,500 ומכאן חלקה של כללית בשוק "עולה על מחצית". ברם, מדטכניקה טענה כי "בהגדרת שוק זו כללנו אך ורק את הרכש המאורגן מקופות החולים, שכן הרכש הפרטי (שאינו מאורגן) אינו תחליפי בעיניי הספקים בשל המאפיינים השונים שלו" (ה"ש 1 בעמ' 9 לעתירה). בנוסף, מדטכניקה טענה כי לכללית כוח שוק משמעותי בהיותה "הקניין המאורגן הגדול ביותר של מכשירי שמיעה בישראל", וכי כללית יכולה להכתיב לספקים תנאים בהיבטי המחיר, האיכות והשירות, והספקים נדרשים להסכים לתנאים אלה אם רצונם לשמור על שרידותם הכלכלית. בכל הכבוד טענות אלו הן טענות הדורשות הוכחה. ר' לעניין זה עניין לשכת שמאי המקרקעין: "אין הטוען יכול להסתפק בהעלאת טענות בעלמא. עליו להוכיח בעובדות ובנתונים כי מאפייניה של העיסקה מושא המכרז, מחד גיסא, ומאפייניו של שוק המוצר או השירות הרלוונטיים, מאידך גיסא, אכן מבססים את החשש שהצבת התנאי האמור תגרום פגיעה ביעילותו של אותו שוק וברמת התחרות בו" (שם, בעמ' 306).
בענייננו, לעניין הגדרת השוק הרלוונטי – לא הובהר כלל מדוע רכש שאינו מקופות החולים אינו רכש תחליפי בעיני הספקים, ולא הובאו כל נתונים שיתמכו בטענה זו; לעניין היותה של כללית הקניין המאורגן הגדול ביותר, בעניין זה אומנם הובאו נתוני קופות החולים האחרות כפי שעלו בהליך הקודם בין הצדדים, ברם לא הובאו כל נתונים בדבר רכש מגורמים אחרים (כגון משרד הביטחון ומשרד הבריאות) וכן מכירות עצמאיות בשוק הפרטי. לא התעלמתי מבש"א (מחוזי ירושלים) 4300/07 ביקור חולים הוספיטל נ' שירותי בריאות כללית [פורסם בנבו] (22.04.2007) אליו הפנתה מדטכניקה, אלא שאין הנדון דומה לראיה. באותו עניין הובאו נתונים עובדתיים לכך שהשוק הרלוונטי הוא רק קופות החולים, וכי המוסד לביטוח לאומי, חברות הביטוח ומשרד הביטחון אינם שחקנים בשוק הרלוונטי כיוון שהם אינם רוכשים את אותו מוצר (שם, ס' 20-21), וכן כבר בתחילת הדברים הוצג כי נתח הפעילות של "ביקור חולים" מול הכללית עומד על כ-64% - היינו שאכן ללא כללית הוא עלול לאבד נתח שוק משמעותי. בענייננו – העותרות כלל לא הביאו נתונים בדבר נתח הפעילות שלהם מול הכללית ונתח הפעילות בשווקים האחרים, ולא הבהירו מדוע השוק הרלוונטי הוא רק קופות החולים.
45. שנית, אף אם אניח שכללית היא מונופול, לא מצאתי שמדובר בניצול מעמדה לרעה. כפי שיפורט להלן בפרקים הרלוונטיים, מצאתי כי מדובר בתנאים הוגנים וסבירים, המבוססים על טעמים עניינים. בתמצית יצוין כי השיקול התקציבי הוא שיקול לגיטימי – הן בהפחתת עלויות המכשירים והן בהפחתת עלויות הפיקוח על הספקים; כי המכרז עודנו מבטיח שהמבוטחים יקבלו שירות ברמה טובה וסבירה, בהתאם לתנאי הרגולטור; וכי "הדלת פתוחה" בפני כל הספקים המעוניינים להתחרות במכרז, ובכך ניתנת להם הזדמנות שווה, ולא הוכח כי התנאים מביאים לפגיעה בלתי מידתית בהם. יצוין כי בסיכומו של דבר, הספקים סירבו להשוות את מחיריהם למחיר הצעת מדנט שזכתה במכרז. מכאן, הטענה כי הספקים נאלצים להסכים לתנאים כדי לשמור על שרידות כלכלית, היא טענה שיש לקחתה בערבון מוגבל – ברי כי המתחרים שסירבו להשוות הצעתם להצעת מדנט, לקחו סיכון כי מתחרה אחר יסכים להשוות הצעתו וכי הם יאבדו את האפשרות לספק שירותים למבוטחי כללית. מכאן – על אף שיכלו להבטיח מקומם באספקת השירותים לכללית, הם סירבו לעשות כן בתנאים שנראים להם בלתי הוגנים ובלתי משתלמים, ולא ניתן לומר שלספקים כלל אין כוח מיקוח.
הסדר כובל
46. סונובה טענה כי התניה המגבילה את מספר המכונים ופריסתם מנוגדת לסעיפים 2(א) ו-2(ב) לחוק התחרות הכלכלית ויוצרת הסדר כובל. נטען כי ההסכם מכוח המכרז עונה על "הסדר" לפי סעיף 1 לחוק התחרות הכלכלית, כי מדובר בהסדר בין שני גופים עסקיים המספקים מכשירי שמיעה (הספקים הפרטיים וכללית), כי ההסכם מגביל באופן ניכר את חופש הפעולה של הספקים וכי הוא עלול לפגוע בתחרות כיוון שהוא מקטין את החשיפה של הכללית לתחרות מצד הספקים. כמו כן נטען שמדובר בהסדר בין מתחרים כיוון שהכללית מספקת בעצמה מכשירים, והוא נוגע ל"חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מיקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו". נטען כי מדובר בחלוקת שוק אסורה הפוגעת בתחרות ונועדה לשפר את עמדת הכללית בתחרות מול הספקים. נטען כי בהתאם למסמך "שקילת שיקולי תחרות במכרזים" שפורסם על ידי רשות התחרות ביום 28.6.2020, חלה חובה על הכללית בתור עורכת המכרז לשקול היבטים תחרותיים, ומן הראוי היה שתקיים התייעצות עם הממונה על התחרות בנושא עיצוב תנאי המכרז; גם מדטכניקה טענה כי מגבלת הסניפים ואיסור הפנייה ללקוחות מהווים "הסדר כובל" כיוון שהם מגבילים את שיקול הדעת של מדטכניקה בנוגע לפריסת הסניפים שלה וכן מונעים ממנה לפנות למבוטחי הכללית. נטען בנוסף כי מגבלת הסניפים היא כבילה בעניין "כמות הנכסים או השירות שבעסק" ומגבלת השיווק היא כבילה בעניין "חלוקת שוק, כולו או חלקו, לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסוק", ומכאן קמה חזקה חלוטה שמדובר בהסדר כובל ע"פ ס' 2(ב) לחוק התחרות הכלכלית.
47. כללית טענה כי אין מדובר ב"הסדר" שנעשה במהלך עסקים רגיל, אלא במכרז שתנאיו נקבעו באופן חד צדדי על ידי כללית וכריתתו נעשית בגדרי מכרז פומבי. נטען כי בכל מכרז לאספקת שירותים יש "כבילה" אותה נוטל על עצמו המציע – קרי מגבלה ביחס לאספקת השירות, והשאלה היא האמנם מדובר במגבלה שעלולה לפגוע בתחרות, כשהפסיקה קבעה שאין לתת ל"כבילה" פרשנות שעולה עם תכלית החוק ולא פרשנות לשונית טהורה, על מנת שלא לפסול הסדרים רצויים. כללית שבה והדגישה שהיא אינה מגבילה את הספקים בשוק הפרטי, אלא רק את התנאים בהם יסופקו מכשירי שמיעה מטעמה ועל חשבונה. עוד שבה וטענה כי היא מספקת את מכשירי השמיעה מכח חוק בריאות ממלכתי, שהיא חופשיה לקבוע את התנאים לאספקת השירותים, וכי הספקים מהווים ספקי משנה. נטען כי בע"פ 5823/14 שופרסל בע"מ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (10.8.2015), קבע בית המשפט העליון כי סעיף 2(ב) לא תהיה תחולה ביחס להסדרים אנכיים (כפי ענייננו), למעט במקרים חריגים במיוחד בהם הפגיעה בתחרות היא כה מובנת מאליה והערך הכלכלי החיובי של ההסדר הוא נמוך מאד. נטען שאין מדובר ב"מגבלה", וכי גם אם היה מדובר במגבלה, היא אינה משפיעה על התחרות בשוק אליו משתייכות העותרות. נטען כי העותרות לא הציעו הסבר כיצד עלולה להיפגע התחרות ולא הציעו את התפלגות המכירות בעסקיהן במסגרת השוק הפרטי, והדברים מדברים בעד עצמם.
48. מצאתי, כי העותרות לא הוכיחו את טענותיהם. הסדר כובל מוגדר בסעיף 2 לחוק התחרות הכלכלית כאשר ס' 2(א) לחוק קובע מבחן מהותי, כדלקמן: "הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר"; ס' 2(ב) לחוק קובע חזקות חלוטות "ועל-פיהן הסדר אשר הכבילה בו נוגעת לאיזה מן העניינים המפורטים באותו סעיף, חזקה עליו שהוא 'הסדר כובל', ואין עוד צורך לבחון את מידת הפגיעה בתחרות שהוא גורם" (עניין לשכת שמאי המקרקעין, עמ' 308), בין היתר ס' 2(ב) עוסק בכבילה הנוגעת לענייני המחיר, הרווח, חלוקת השוק, כמות הנכסים/שירותים, איכותם או סוגם. בית המשפט העליון קבע כי לנוכח הלשון הרחבה בה נוקט הסעיף, "יש לנקוט משנה זהירות ולהימנע מפירוש פשטני של הוראות אלה, פירוש העלול להביא '...לתוצאה בלתי נסבלת שעל-פיה ייחשבו כפסולים ואסורים הסדרים משפטיים רצויים, שהם חלק מחיי המסחר והכלכלה והמתקיימים כדבר שבשיגרה'" (עניין לשכת שמאי המקרקעין, עמ' 309). (להרחבה אודות הסדר כובל ר' גם פסק הדין במכרז הקודם, בס' 28-24).
49. בענייננו, לא מצאתי שהוכח כי המכרז עלול "למנוע או להפחית תחרות" כאמור בסעיף 2(א) לחוק התחרות הכלכלית, משום שהספקים יכולים להמשיך ולהתחרות הן בכללית והן בספקי ההסדר האחרים וכן במקומות אחרים כגון מכרזי קופות החולים האחרות, משרד הבריאות, משרד הביטחון וכן בשוק הפרטי; אשר לפנייה ללקוחות – כפי שיפורט להלן – לא נמנע פרסום כללי, אלא פנייה מכוונת ויש לכך הצדקה ראויה. אשר לפריסת הסניפים – כפי שיפורט להלן – זו נעשית באישור משרד הבריאות ובהתאם לצרכי המבוטחים, תוך שמירה על שוויוניות בין המציעים. אשר לחזקות החלוטות כמפורט בסעיף 2(ב) לחוק התחרות הכלכלית, ובשים לב לפרשנות התכליתית ולהתחשבות בכך שמדובר ב"הסדר אנכי", לא מצאתי כי תנאי המכרז עולים כדי "כבילה" אסורה, וזאת מאותם טעמים עליהם עמדתי בדבר אפשרות התחרות ופריסת הסניפים תוך שמירה על עקרון השוויון.
מספר הספקים הזוכים
50. ס' 24 לכתב ההזמנה קבע כי "בכוונת כללית לבחור במסגרת מכרז זה שני ספקים זוכים". משרד הבריאות הגיש תגובה לעתירות ובמסגרתה טען כי "ההוראה במכרז, הקובעת כי בכוונת כללית לבחור שני ספקים זוכים בלבד, אינה עומדת בהוראות החוזר", משום שסעיף 4.3.4 לחוזר קובע כי "היצע המכשירים העומדים לרשות המבוטחים יכלול מכשירים ממספר ספקים, ולפחות שלושה ספקים". בהתאם, תיקנה כללית את המכרז כך שיבחרו שלושה זוכים.
51. סונובה טענה כי תנייה המגבילה את מספר הזוכים אינה עניינית, אינה מידתית ואינה סבירה. נטען כי בית המשפט העליון הכיר בכך שהגבלת מספרית של זוכים במכרז עלולה לפגוע בשוויון. נטען שלא ברור כיצד הגבלת מספר הזוכים לשניים בלבד היא חיונית, נדרשת ומהותית למכרז ולמטרותיו, כשבמכרז משנת 2019 היו ארבעה זוכים במכרז. סונובה הוסיפה כי בדוח 58ב משנת 2006 מתח מבקר המדינה ביקורת על התנהלות כללית בקובעו כי אין די בהתקשרות עם שמונה ספקים, וכי הגדלת מספר הספקים עשויה לשרת את המבוטחים על ידי הגדלת התחרות, הוזלת מחירים ושיפור תנאי השירות. נטען כי במכרז של מכבי משנת 2018 הודיעה מכבי לבית המשפט כי יזכו עד 5 ספקים, ובהתאם ליחס זה היה על כללית לבחור 10 ספקים זוכים.
52. מדנט טענה כי כללית עצמה עד למכרז הנוכחי, קופות החולים האחרות וכן משרד הבריאות בעצמו האחראי לאספקת מכשירי שמיעה לילדים עד גיל 18 – עובדים עם לפחות ארבעה ספקים, והדברים אומרים דרשני, כשפחות ממספר זה נפגע השירות למבוטחים. נטען כי הספקים מציעים מכשירי שמיעה שונים המבוססים על טכנולוגיות שונות, וכי טכנולוגיה של מכשיר שמיעה אחד לא בהכרח מתאימה או מספקת פתרון אופטימלי למבוטחים. בהקשר זה נטען כי הכללית מפרסמת מכרזים תדיר (התקשרות באפריל 2017, אחריה התקשרות בנובמבר 2020 וכעת המכרז דנן), והשינוי התדיר בספקים הזוכים משמעו כי המבוטחים נאלצים להחליף שוב ושוב מכשירי שמיעה בטכנולוגיות שונות. מדנט עמדה על כך שייעודה של קופת החולים הוא להעניק שירות מיטבי למבוטחיה, ולא צריכה להיות סיבה לסירוב הכללית להוסיף זוכים נוספים. נטען כי החלטתה לצמצם את מספר הזוכים מונעת מאינטרסים זרים ומרצונה להעשיר את קופתה. עוד נטען כי במכרז הקודם משנת 2019 השתתפו גם כן שבע מציעות, ונבחרו ארבע זוכות, ולא זאת בלבד שלא קטן התמריץ של המציעות ליתן הצעות מחיר תחרותיות, אלא ההפך – הוצעו מחירים כה תחרותיים עד ששלוש מהמציעות הוזמנו לשימוע לברר האם הצעתן גרעונית. כמו כן נטען כי שיקול המחיר הוא שיקול חשוב אך אינו חזות הכל, ולצידו יש להבטיח שהמבוטחים יהיו זכאים לשירות המיטבי. לבסוף נטען כי אין ודאות לעניין כמות המשתתפים במכרז.
53. אופטיקנה תמכה בעתירת מדנט לבחירת ארבעה ספקים. נטען כי הגדלת מספר הזוכים תאפשר הגדלת המגוון המוצע למבוטחים באופן שייטיב עם המבוטחים. נטען כי מדובר בתניה שרירותית, בלתי סבירה ובלתי יעילה, שאינה משרתת את תכלית המכרז. נטען כי בשים לב לחלקה של כללית בשוק מכשירי השמיעה, הגבלת מספר הזוכים משולה להוצאה מן השוק של המציעים שלא יזכו במכרז, עד כדי פגיעה בתחרות העתידית בענף. נטען כי תשובתה הבלתי מנומקת של כללית בעניין, גם לאחר פניות המציעים, עולה כשלעצמה כדי חוסר סבירות המצדיק התערבות בית המשפט. עוד נטען כי מדובר בסטייה קיצונית מן המקובל בשוק הרלוונטי בהשוואה למכרזי קופות החולים האחרות; מדטון טענה אף היא כי יש להגדיל את מספר הזוכים לשלושה-ארבעה; מכון אודיולוגי אריה טען כי מספר הספקים הפוטנציאלים מצטמצם ממכרז למכרז כתוצאה מהתנהלות הכללית, ולכן תמוהה טענתה של כללית ביחס ל"הגדלת זירת התחרות". מכון אריה הוסיף וטען כי בשים לב למספר המציעים הנמוך שעתיד לזכות במכרז ובשים לב שבקטגורית הביניים נקבע מחיר מקסימום של 1,500 ₪ - ניתן לשקול יישום ההסדר העולה מתוך סעיף 3.7 להסכם ההתקשרות, לפיו תתאפשר רכישה פרטית של מכשירי שמיעה אצל ספקים שאינם ספקי הסדר, בתנאי שאלו יעמדו בתנאי הסף, וכללית תתחייב להחזיר למבוטחים 1,500 ₪. נטען כי פתרון זה יאפשר איזון ראוי בין האינטרסים של כל השחקנים בשוק – הכללית, הספקים והמובטחים, ויתן מענה לכל הסוגיות העולות בעתירות – הבטחת החיסכון של כללית, שמירה על שוק תחרותי, הגנה על חופש העיסוק של הספקים והבטחת רווחיהם, ויתרונות רבים למבוטחים בדמות הגדלת זמניות השירותים, קיצור התורים ובחירת זהות קלינאי התקשורת וזכאות למגוון רחב של מכשירים; איגוד יבואני מכשירי השמיעה טען כי הגבלת מספר הזוכים לשניים מנוגדת לחוזר. עוד נטען כי ההגבלה שרירותית ובלתי סבירה. נטען כי כללית היא קופת החולים הגדולה בישראל והקביעה כי בנוסף כללית עצמה רק שני ספקים יספקו שירותים למרבית הלקוחות בישראל תביא לפגיעה בטיב השירות; עמותת בקול טענה כי צמצום הבחירה מארבעה ספקים לשני ספקים, עשוי לפגוע משמעותית בציבור כבד שמיעה הרגיל לקבל שירות מתמשך מאותו ספק. נטען כי בהתחשב בזכאות המתחדשת אחת ל-3.5 שנים, כופה בפועל המכרז חובת נטישה של הספק הנותן שירות משביע רצון, ויש לכך השלכה שלילית על הליך שיקום השמיעה ולהתמדה בשימוש במכשיר.
54. כללית טענה כי צמצום מספר הספקים אינו פוגע במבוטחים. נטען כי אין שינוי מהותי מהמצב הקיים, כיוון שכמות הספקים הופחתה מארבעה ספקים לשלושה ספקים, בנוסף לאספקת השירותים ע"י כללית עצמה, וכי הוראות המכרז נקבעו על פי צרכי המבוטחים בפועל ובכפיפה אחת עם הוראות החוזר. עוד נטען כי לכללית סמכות לדון במקרים פרטניים ולאשר החזר מלא למבוטח מסוים ככל שיתברר שהוא זקוק דווקא למכשיר מדגם ספציפי שאינו קיים אצל אחד הספקים הזוכים. כללית הוסיפה וטענה כי המכרז עניינו אספקת מכשירי שמיעה באמצעות סל הבריאות, שהספקים אינם זכאים להעניק שירותים מכח סל הבריאות ואין להם זכות קנויה לספק מכשירים בשוק זה, ומכאן לא ברורה טענתם כי יש בצמצום מספר הספקים הזוכים כדי לפגוע בהם. נטען שהספקים רשאים למכור מוצרים ככל העולה על רוחם בשוק הפרטי. נטען כי ניסוח כללי המכרז מצוי בגרעין הקשה של שיקול הדעת של ועדת המכרזים וכי השיקול היחיד שיש לשקול הוא טובת המבוטחים. לבסוף נטען כי הגבלת מספר הספקים נועדה למנוע ניצול לרעה של המבוטחים ולאפשר פיקוח טוב יותר על מתן השירותים והתקציב. בהודעה מיום 3.11.2021, כללית טענה כי במכרז צפויים להתמודד לכל היותר שבעה ספקים, ויתכן שאף פחות מכך. נטען כי הגדלת זירת התחרות לארבעה ספקים, כשסך המתמודדים במכרז הוא שבעה לכל היותר, מעלה באופן קיצוני את סיכויי הזכייה של כל אחד מהמציעים וכפועל יוצא מכך מקטינה בצורה קיצונית את התמריץ שלהם לתת הצעת מחיר אגרסיבית שתוצאתה – הוזלת מחיר מכשירי השמיעה למבוטחים.
דיון והכרעה – מספר הזוכים
55. אשר לטענות סונובה - אין מקום לבטל לחלוטין את התנייה המגבילה את מספר הזוכים או להגדיל מספר הזוכים למספר הקרוב למספר המציעים. הגבלת מספר הזוכים מגדילה את התחרות ונותנת למציעים תמריץ להציע את מחיר נמוך יותר כדי לזכות במכרז. אם כל מציע ידע שהוא זוכה בוודאות או בסיכויים גבוהים מאד – לא תהיה לו סיבה להציע מחיר תחרותי. יצוין כי בית המשפט העליון הכיר בתניות המגבילות את מספר הזוכים, וגם אם אותו מכרז צמצם את מספר הזוכים לעומת המכרז הקודם (ר' עניין משרד הביטחון ועניין חנן אום אלפחם בפס' 28-30). יודגש כי גם כאן, בדומה לעניין חנן אום אלפחם, המכרז אמנם צמצם את מספר הספקים העשויים לזכות במכרז, אולם "הוא אינו מונע מאותם שחקנים להתחרות על מקומם במתן השירותים האמורים" (שם, פס' 28).
56. אם כן, מגבלה מסוימת על מספר הזוכים – היא עניינית, מידתית וסבירה. השאלה היא מה מספר הזוכים "הנכון", המידתי והסביר – האם שלושה זוכים כטענת כללית, או שמא ארבעה זוכים כטענת מדנט?
57. כללית הסתמכה על הוראות החוזר, שקבע מינימום של שלושה ספקים, וכן על טענתה כי הגדלת מספר הזוכים תקטין את התחרות, ולעומת זאת צמצום מספר הזוכים יאפשר פיקוח טוב יותר; מדנט לעומת זאת הסתמכה על כך שיתר קופות החולים ומשרד הבריאות עצמו (במכשירים לילדים עד גיל 18) עובדים עם ארבעה ספקים, וכי הכללית עצמה בחרה ארבעה ספקים במכרז הקודם, וכי הגדלת מספר הספקים תגדיל את המגוון ותשפר את השירות למבוטחים בשל התחרות.
58. בנושא זה, לא מצאתי להתערב בשיקול דעת ועדת המכרזים.
אמנם, הגדלת מספר הזוכים לארבעה הייתה מאפשרת למבוטחי כללית מגוון רחב יותר של מכשירים ושיפור הזמינות והשירות. אין ספק שזו תוצאה ראויה. כמו כן, ספק בעיני אם הגדלת מספר הזוכים משלושה לארבעה הייתה פוגעת בתמריצי הספקים להציע הצעות תחרותיות. יצוין כי בסופו של דבר הוגשו למכרז תשע הצעות ולא שש-שבע הצעות כפי שסברה כללית, וכי ניתן היה לשמר יחס של כ-50% בין כמות המציעים לכמות הזוכים באמצעות הוראה מתאימה במכרז (לדוגמה – ככל שיוגשו יותר משמונה הצעות, יבחרו ארבעה זוכים; ר' גם לדוגמה ההוראה בס' 27 למכרז הקודם לפיה יבחרו 3 עד 4 מציעים זוכים, כשהזוכה הרביעי יוכרז אם הצעתו הכספית הינה בשיעור שאינו גבוה ביותר מ-5% מההצעה במקום השלישי). מטעמים אלו, הצעתי לכללית לבחון אפשרות להוסיף זוכה נוסף (רביעי). ברם, כללית עמדה על עמדתה שיבחרו רק שלושה זוכים.
כידוע "גם אם ניתן היה להחליט על מספר זוכים שונה, אין הדבר גורר בהכרח התערבות שיפוטית" שכן קיים "מתחם של סבירות" ובית המשפט יתערב רק אם קיימת חריגה מאותו מתחם (עניין משרד הביטחון, בפס' 26).
בנסיבות, הקביעה כי יבחרו שלושה זוכים אינה חורגת ממתחם הסבירות ועל כן ובהתאם להלכות הידועות, לא מצאתי מקום להתערב בה.
אשר למגוון המכשירים – בפני מבוטחי כללית יעמוד מגוון מכשירי שמיעה הן מהכללית עצמה והן משלושה ספקים נוספים. כך גם, כללית הדגישה כי יש לה סמכות לדון במקרים פרטניים ולאשר החזר מלא למבוטח מסוים ככל שיתברר שהוא זקוק דווקא למכשיר מדגם ספציפי שאינו קיים אצל אחד הספקים הזוכים. אשר לנגישות (ככל שיש יותר ספקים יש יותר סניפים) – כזכור, על פי הוראות החוזר, משרד הבריאות מאשר את כמות ופריסת המכונים שבהסדר לאחר הכרזת הזוכים (ס' 7 לחוזר; לקשר בין כמות הספקים לכמות הסניפים ר' דברי ב"כ משרד הבריאות בעמ' 10 ש' 8 ועמ' 12 ש' 16-23 לפרוטוקול הדיונים). בהינתן שמשרד הבריאות יבחן את כמות ופריסת הסניפים, קיים מנגנון נוסף שמבטיח את רכיב הנגישות.
אשר לשיפור השירות – הספקים טענו כי הגדלת מספר הזוכים ישפר את השירות, ואילו כללית טענה שצמצום מספר הזוכים ישפר את הפיקוח. שתי הטענות הגיונן בצידן. יצוין כי השיקול של צמצום מספר הזוכים לצורך שיפור הפיקוח, הוא שיקול לגיטימי (ר' בעניין משרד הביטחון פס' 25-26 ובעניין חנן אום אלפחם פס' 33-34). לדידי, במקרה דנן לא הוכיחה כללית די הצורך נושא זה. על אף שכאמור עסקינן בשיקול לגיטימי, ועל אף שהדעת נותנת שצמצום מספר הספקים יקל על הפיקוח – לא הובהר דיו הצורך בשיפור הפיקוח (השווה עניין חנן אום אלפחם – שם דוח מבקר המדינה קבע שיש צורך בהגברת ושיפור הפיקוח, ומשרד הרווחה פיתח מערך הכשרה ופיקוח, שאינו מסוגל להכשיר מלווים המשתייכים למספר רב יותר של ספקים מזה שנקבע – פס' 32). לתמיכה בטענתה לצורך בשיפור הפיקוח, כללית טענה כי הזוכים במכרז הקודם מכרו באופן כמעט בלעדי מכשירי עילית, על אף הצפי להתפלגות אחרת גם עם מכשירי הביניים ומכשירי הבסיס, ומכאן שהייתה הסטה מלאכותית. אין די בטענות אלו כדי לקבוע שנפלו פגמים בהתנהלות הספקים המצדיקים צמצום מספר הספקים כדי לאפשר פיקוח יעיל יותר. יצוין כי על אף שכללית עובדת עם הספקים מזה שנים, לא הוצגו בפני בית המשפט תלונות ממבוטחים, דוחות ביקורת שנעשו על ידי כללית, התראות או שימועים לספקים וכיו"ב, לא הוצגה תוכנית כללית לפיקוח על הספקים והעלויות העודפות לפיקוח על 4 ספקים במקום 3. לעניין זה ראוי לחזור ולהזכיר שהליך התאמת מכשיר השמיעה הוא הליך מקצועי שנעשה על ידי קלינאי תקשורת שכפופים לחוק הסדרת העיסוק במקצועות הבריאות, התשס"ח-2008, המגדיר בין היתר עבירות פליליות ועבירות משמעת, וכי בחירת המכשיר תלויה גם בהעדפת המבוטח. עוד יצוין כי ס' 10(ב) בפרק ב' לחוזר הקודם (11/2017) "בקרת הקופות על ההליך" קבע כי "קופות החולים ינהלו מעקב אחר המבוטחים שקיבלו מכשירי שמיעה, באמצעות הקופה או המכונים. המעקב יכלול בין השאר בדיקה מדגמית של איכות בדיקות השמיעה, בחינת סוגי המכשירים והתאמתם לצרכי המטופל וכן אחר שמיעות רצון המטופל מהתהליך כולו ומהשימוש במכשירים הנבחרים". כאמור, על אף דרישות החוזר ועל אף הטענה לצורך בהגברת הפיקוח בשל התנהלות הספקים – לא הוצגו בפניי כל נתוני מעקב של כללית. עם זאת, בהינתן שההחלטה על כמות הזוכים מצויה בשיקול דעת ועדת המכרזים – לא מצאתי שיש בחוסרים אלו כדי לשנות ממסקנתי. גם אם לא הוכח שיש צורך בהגברת הפיקוח, ברור שיש צורך בפיקוח (כפי שגם מחייב החוזר), וכי ככל שמספר הספקים גדול יותר – הפיקוח מורכב יותר, דורש יותר משאבים ופחות יעיל. כמפורט לעיל – גם חיסכון בהוצאות הרשות הציבורית הוא שיקול ענייני ורלוונטי בקביעת תנאי המכרז, ובחירה של שלושה זוכים כדי לאפשר את שיפור הפיקוח וחיסכון בהוצאות, אינה בלתי סבירה, בהתחשב כמפורט לעיל בכך שעדיין נשמר עניינם של המבוטחים ע"י שלושה ספקים וע"י כללית בעצמה, וכי כל הספקים יכולים להשתתף במכרז.
יוזכר כי חוזר משרד הבריאות קבע מינימום של שלושה ספקים וחזקה על משרד הבריאות כי מספר הספקים המינימלי שנקבע בחוזר לא נבחר בעלמה, אלא לאחר שהושקעה מחשבה בדבר והובאו בחשבון האינטרסים השונים ובפרט טובת המבוטחים, לרבות דו"ח מבקר המדינה אליו הפנו העותרות. לעניין זה ר' דברי ב"כ המדינה בדיון "אין דרישה של משרד הבריאות שיהיו יותר.. משרד הבריאות קבע לפחות 3, לא קבע לפחות 4 ולא קבע 2, כלומר 3 זה משהו שיכול לעמוד" (עמ' 14 ש' 16-23). יוזכר בהקשר זה כי הנושא של אספקת מכשירי השמיעה לקופות חולים מעסיק מזה שנים את כלל הצדדים לעתירה ואת בתי המשפט, וכי החוזר הוא חוזר חדש (מספט' 2021), בעוד בחוזר הקודם לא הייתה הוראה לבחירת מינימום ספקים אלא דרישה עמומה יותר ל"מגוון מכשירים ממספר יצרנים".
59. אשר לטענות הספקים לפגיעה בחופש העיסוק ושקילת שיקולים תחרותיים, בהקשר דומה, קבע בית המשפט העליון כי "אכן, צומצמו סיכויי הזכייה, אך דלת הכניסה נותרה פתוחה", וכי אמנם מתכונת זו של הגבלת מספר הזוכים מביאה לפגיעה מסוימת בספקים בשוק שכן "ה'עוגה' במצב הנוכחי, צפויה להתחלק בין מספר מצומצם יותר של ספקים, בשונה מבעבר. ברם, כידוע, אין למציע זכות קנויה להתקשר עם הרשות הציבורית" (עניין חנן אום אלפחם, פס' 28-29). לא התעלמתי כמובן מגודלה של כללית ביחס לקופות האחרות, אולם כמפורט לעיל, גם לא ניתן להתעלם מכך ששלוש הקופות מספקות יחדיו כ-16,500 מכשירים בשנה, וכי בנוסף אליהן מסופקים בין היתר מכשירים ע"י משרד הבריאות וע"י משרד הביטחון וכי הספקים גם פועלים בשוק הפרטי. כאמור לעיל – הספקים לא הוכיחו את התלות שלהם בכללית ואת השוק הרלוונטי. עוד יש לקחת בחשבון שע"פ תנאי המכרז, תקופת ההתקשרות הראשונית הינה ל-12 חודשים עם אופציה לשתי תקופות נוספוות בנות 12 חודשים או חלק מהן, בכל פעם (ס' 15 למכרז). גם תקופת הזמן המוגבלת של המכרז, יש בה כדי להקהות את החשש מפגיעה העולה על הנדרש בספקים.
60. מכל האמור לעיל, מצאתי כי החלטת כללית לבחור בשלושה ספקים זוכים, בהתחשב בעובדה כי מדובר בהחלטה העומדת בתנאי החוזר, בכך שכללית עצמה מספקת מכשירי שמיעה בנוסף לספקי ההסדר, ובכך שאין מדובר בשינוי מצב קיצוני ביחס למצב שהיה קיים קודם ולמצב הנוהג בקופות החולים האחרות (העומד על ארבעה ספקים) – היא החלטה סבירה ומידתית שאין מקום להתערב בה.
תניית הגבלת מספר הסניפים ומיקומם
61. ס' 9 למכרז קובע כי "ככל שלמציע יותר מ-30 (שלושים) סניפים (בבעלותו או בזכיינות) כללית תהא רשאית לבחור, על פי שיקול דעתה הבלעדי והמוחלט ומבלי צורך לנמק, באילו סניפים יוענקו השירותים מכוח מכרז זה, ובלבד שייבחרו לכל הפחות שלושים סניפים. בסניף שלא נבחר על ידי כללית, לא יוענקו שירותים מכוח מכרז זה"; ס' 13 למכרז קובע כי המציעים הזוכים יפעילו מכוני הסדר על פי שיקול דעתה הבלעדי של כללית ובאישורה מראש, וכי כללית תהא רשאית להרחיב ו/או לצמצם בכל עת את רשימת מכוני ההסדר על פי שיקול דעתה הבלעדי לאחר תיאום עם משרד הבריאות ובהודעה מוקדמת בת 90 ימים; ס' 3.8 להסכם ההתקשרות (נספח י"ב למסמכי המכרז) קובע כי לכללית הזכות לפתוח מכוני שמיעה ללא כל מגבלה.
62. ס' 7 לחוזר מנהל רפואה קובע כי "אספקה באמצעות מכונים שבהסדר מחייבת אישור מראש של הסמנכ"ל לפיקוח על קופות החולים ושב"ן במשרד הבריאות לאחר שרשימת המכונים, פריסתם וסוגי המכשירים יוצגו בפניו".
63. ע"פ עמדת משרד הבריאות, החוזר אינו קבוע הוראה מפורשת באשר למספר סניפים מינימלית, אולם הובהר לכללית כי לאחר שייבחרו זוכים על המשרד לאשר את הפריסה של סניפי הספקים וסניפי הקופה. על פניו ככל שיבחרו רק 3 ספקים ו-30 סניפים, יתכן ופריסה זו לא תהיה רחבה דיה "ולא תבטיח נגישות וזמינות מיטבית לצרכי המבוטחים כפי שהמשרד שואף שתהיה... יחד עם זאת כאמור, הדבר תלוי בסופו של יום בסך ובהיקף הפריסה, כולל זו של הכללית"
64. לאחר הגשת העתירה וקיום דיון בבקשה לצו ביניים, תוקנו הוראות המכרז כך שככל שלמציע יותר מ-50 סניפים, כללית תבחר באילו סניפים יינתנו השירותים ובלבד שייבחרו לפחות 50 סניפים. הובהר כי זוכה עם פחות מ-50 סניפים לא יפסל בשל כך.
טענות הצדדים
65. סונובה ביקשה כי תניה זו תבוטל ולחילופין שיקבע כי כל ספק יוכל לספק מכשירי שמיעה ב-80 מכונים לפחות. סונובה טענה כי הכללית רשאית להתאים ולספק בעצמה מכשירי שמיעה למבוטחיה בכל רחבי הארץ וללא מגבלה, ובמקביל שמרה לעצמה הכללית שיקול דעת בלעדי להגבלת מיקום ומספר המכונים בהם מעניקים הזוכים במכרז את אותם שירותים. להמחשת האבסורד שבתניה לשיטתה, הודגם כי בעבר תושב אילת יכול היה לרכוש מכשיר שמיעה הן מסניף הכללית באילת והן ממכונים בהסדר בעיר אילת, אולם על פי המכרז החדש רשאית כללית לאסור על ספקים בהסדר לפתוח מכונים באילת אלא רק בבאר-שבע וצפונה, או אז תושב אילת יאלץ או לרכוש מכשיר מכללית באילת (האפשרות הסבירה) או לנסוע כ-3 שעות למכון הקרוב (אפשרות סבירה פחות), וכך מונעת כללית תחרות ומעשירה את קופתה. נטען עוד כי תניה זו חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות ופוגעת בתחרות החופשית. סונובה עמדה על כך שמכשיר שמיעה הוא חלק מהליך שיקומי-טיפולי, ולא "מוצר מדף", משכך נדרשת התאמה ספציפית לכל מבוטח. נטען שהתאמת המכשיר מאופיינת ביחס אישי ובאנשי מקצוע המתוודעים לצרכי המבוטח, כשרבים מהמבוטחים הם אנשים מבוגרים. עוד צוין בהקשר זה כי המטופל נדרש להגיע למכון מספר פעמים לצורך ייעוץ, קבלת מכשיר והתאמתו, ביקורות וכיו"ב. נטען כי התניה תגרום לפגיעה מהותית בהיצע למבוטחים ובנגישות המבוטחים לשירות הרפואי שהם רגילים לקבל או מעדיפים לקבל - בסניף מסוים אצל קלינאי מסוים – וזאת גם אם לספק שזכה יש סניף בסביבת מגוריהם, אך אותו סניף לא נבחר ע"י כללית. נטען, כי הפחתת מספר המכונים עלולה לגרום למטופלים לוותר על השירות הנחוץ ולהסתפק במכשיר שאינו המכשיר המתאים ביותר. נטען שבמכרזים הקודמים לא הייתה הגבלה על מספר המכונים ומיקומם, ולהפך- במכרז הקודם ניתן יתרון לספק שהציג מספר סניפים רב בפריסה גיאוגרפית רחבה וכמה שיותר ישובים, ולא בכדי – כיוון שהדבר מיטיב עם מבוטחי הכללית. נטען כי כללית שינתה את המדיניות ללא הסבר. נטען כי לנוכח העובדה שמטרת המכרז היא הנגשת מכשירי השמיעה למובטחים, תניית הגבלת המכונים ומיקומם אינה דרישה עניינית, מידתית או סבירה, אלא דרישה שרירותית המונעת משיקולים זרים. נטען כי לכללית יש אינטרס כלכלי מובהק שהספקים הפרטיים לא יספקו מכשירי שמיעה למבוטחיה. נטען כי התניה מוקשית גם מנקודת מבט של עידוד התחרות בין הספקים, ככל שבאזור מסוים לא תהיה כל תחרות וספק אחד עשוי להיות "מונופול" בתחום גיאוגרפי – כשבהעדר מתחרים לא יהיה לו תמריץ לשמור על רמת שירות גבוהה. עוד נטען כי התניה גורמת לפגיעה בחופש העיסוק של העותרת ויתר הספקים. נטען כי התניה מצמצמת את מספר המבוטחים שיוכלו לקבל שירות מהעותרת, ובכך נפגע מהותית פוטנציאל ההכנסה של הספקים – וזאת ללא הצדקה פרט לאינטרס כלכלי צר של כללית. סונובה הפנתה לכך שבמכרז דומה של קופת חולים מכבי משנת 2018, ולאחר עתירה על תנאי המגביל את מספר המכונים ל-30, הובהר שכל מציע יוכל להציע עד 40 מכונים (עת"מ 41695-11-18) [פורסם בנבו]. צוין בעניין זה כי מבוטחי מכבי מהווים 26% מתושבי ישראל, בעוד מבוטחי כללית הזקוקים למכשירי שמיעה מהווים כ-67% מכבדי השמיעה. נטען שהכללית שמרה לעצמה חופש מוחלט לבחירה וצמצום מספר המכונים ולא הגדירה קריטריונים לקביעת מספרם ומיקומם ובכך גרמה לאי ודאות. נטען כי לסונובה 80 סניפים והואיל ומכירת מכשירים בכל סניף מביאה רווח שונה, ביטול מכונים עשוי להיות משמעותי ולהפוך את השתתפותה במכרז ללא כדאית. נטען כי התניה המצמצמת את מספר המכונים פוגעת בפרנסה ובחופש העיסוק של בעלי המכונים, שרובם בזכיינות, ובהינתן גודלה של כללית, אם לא יבחר מכון מסוים ע"י כללית הדבר יעמיד בספק את הפעלתו גם עבור מבוטחים מקופות אחרות. נטען כי בסופו של יום צמצום מספר המכונים יביא לצריכה נמוכה יותר של שירותי שיקום שמיעה, בעיקר בפריפריה, שבשל פיזור התושבים בה מטבע הדברים יהיו בה פחות מכונים, וכתוצאה מכך – לעלייה במספרם של כבדי שמיעה שאינם משוקמים כיאות.
66. מדנט טענה בדומה לסונובה כי מדובר בתנאי שאינו סביר, אינו ענייני ואינו מידתי. בתמצית נטען כי הגבלה על מספר הסניפים פוגעת בצרכי המבוטחים כיוון שהיא מצמצמת את נגישות וזמינות השירות, בפרט כשמדובר באוכלוסייה מבוגרת עם קשיי ניידות; כי ההגבלה פוגעת בגיוון מכשירי השמיעה בכל אזור ועשויה להביא לכך שבאזורים מסוימים יפעל ספק אחד בלבד והמבוטחים יהפכו לקהל שבוי שלו ותמנע מהם גישה לספקים אחרים עם טכנולוגיות אחרות שלא פעם נותנות פתרון טוב יותר לצרכי המבוטח. נטען כי תפוצה רחבה של סניפים תביא לניצול אופטימלי של השירות למבוטחים, ולא בכדי במכרז הקודם ניתן יתרון למספר סניפים. נטען כי מטרת הכללית הוא לדחוק את רגלי הספקים הזוכים ולגרום למבוטחיה לנצל בחסר את השירותים מכוח המכרז על מנת לשמור את כספי סל הבריאות. כמו כן, נטען כי ההגבלה פוגעת גם בספקים הזוכים, מקטינה את הרווח מזכייתם במכרז, פוגעת בחופש העיסוק ללא הצדקה. מדנט הפנתה בעניין זה לעמדת משרד הבריאות בעתירה שהוגשה נגד מגבלת מספר הסניפים במכרז של קופ"ח מכבי (עת"מ 41695-11-18), [פורסם בנבו] ובה התייחס משרד הבריאות לכך שחלק גדול מהאוכלוסייה הנזקקת למכשירי שמיעה היא אוכלוסייה של קשישים, וכי השירות עצמו מחייב מספר פגישות של התאמה, כיוון, מעקבים ואימוני שמיעה – מה שמחייב נגישות וזמניות גבוהה, ולעמדת משרד הבריאות היצע מקסימלי של 120 מכונים לא ייתן מענה מספק למבוטחי הקופה. נטען שבסיכומו של יום במכרז מכבי יזכו עד חמישה ספקים, שלכל אחד עד 40 מכונים וסה"כ 200 מכונים – וזאת בקופה שנותנת שירותים למספר מבוטחים הקטן במחצית ממספר המבוטחים בכללית. נטען שכיום ישנם כ-160 סניפי הסדר בכללית, ומספר דומה לכך קיים גם בקופות החולים האחרות (158 במכבי, 160 בלאומית ו-162 במאוחדת).
67. מדטכניקה טענה כי מדובר בניצול מעמד מנופוליסטי לרעה והסדר כובל – טענות שנדונו לעיל.
68. מדטון טענה כי יש להגדיל את מספר הסניפים ל-40-60; מכון אריה טען כי ראוי להגדיר את מספר הסניפים המדויק שיוצע על ידי המציע באופן שוויוני, בין אם מדובר ב-30, 40 או 80 סניפים. נטען כי התנאי הנוכחי יוצר אי שוויון בין הזוכים, על רקע העובדה שזוכה אחד יוכל להיות מורשה לשווק ב-100 סניפים ואילו זוכה אחר יוגבל ל-30 [50] סניפים. בהקשר זה נטען כי מכון אריה מספק לכללית שירותים מתחילת נובמבר 2020, וכללית אישרה לספק אחר להוסיף סניף אך מנעה את האפשרות הזו ממכון אריה בהחלטה שרירותית תוך פגיעה בשוויון; אופטיקנה הסכימה לתיקון של כללית להגדלת מספר המכונים ל-50 ובלבד שאם יהיה זוכה שאין לו 50 סניפים לא יפסל בגין זאת; איגוד יבואני מכשירי השמיעה טען כי המכרז קובע הגבלה סמויה על המבוטחים לממש את זכויותיהם אצל הספקים, ולהקטין את היצע מכשירי השמיעה, על מנת להקטין את הוצאותיה של כללית. נטען כי לא יכול להיות חולק שמימוש הזכות מותנה בנגישות – וככל שיש יותר סניפים, במקומות נוחים יותר ומבחר רב יותר של מכשירי שמיעה של ספקים שונים – הנגישות למימוש הזכות גוברת, ולהפך – ככל שיוגבלו מספר הסניפים ומיקומם, כך יכולת הבחירה של המבוטחים תפגע והדבר ישפיע גם על איכות השירות. עוד נטען כי התנאים מגבילים את התחרות שלא לצורך – הן בין הכללית לספקים והן בין הספקים לבין עצמם, בניגוד לדיני התחרות ותוך שימוש לרעה בכוח שוק; אגודת קלינאי התקשורת טענה כי הפחתת מספר המכונים וכן העובדה שכללית יכולה להורות בכל עת על סגירת מכוני שמיעה, יגרום לסגירת מכוני שמיעה ודחיקת האודיולוגים למכוני השמיעה של הכללית, ולערער את היציבות התעסוקתית של אודיולוגים, שיאלצו להיות בחשש מתמיד מאיבוד מקום עבודתם כתוצאה מהחלטה חד צדדית של הכללית. נטען כי מדובר בהשלכות כבדות וחמורות המביאות לצמצום משמעותי של מקומות העבודה לאודיולוגים ופגיעה באפשרויות התעסוקה שלהם. עוד נטען שבהיבט המטופלים – צמצום מספר מכוני השמיעה מצמצם את יכולות הבחירה של המטופל ויגרום לבעיית נגישות קשה במיוחד בפריפריה. בהקשר זה נטען כי במכוני השמיעה של הכללית מגוון מכשירים מצומצם, השירות אינו עומד בסטנדרטים להם נדרשים מכוני ההסדר ואף לנוכח צמצום כמות המכונים הפרטיים צפוי עומס רב על מכוני הכללית שיביא להתארכות ההמתנה לתור לקלינאי התקשורת – מה שיוביל לנטל נוסף על המטופלים; עמותת בקול טענה כי תניית מספר המכונים ופריסתם, לרבות שמירת הזכות לצמצם מכונים, מהווה סתירה מהותית לזכות המבוטח ולעקרונות ביסוד קביעת הזכות. נטען שמדובר בצמצום הנגישות שעשוי לגרור אי מימוש בהיקפים ניכרים ופניה לרכישה במסלול פרטי ולחילופין המכשיר של כללית – מה שמנוגד לכוונת החוק. נטען כי מי שידו משגת יוכל לקבל שירות במרחק ובזמן סבירים, ומי שידו אינה משגת יאלץ להתמודד עם פריסה מצומצמת ותורים ארוכים.
69. כללית טענה כי הגבלה על מספר הספקים ופריסת הסניפים נדרשת שכן "מציאות הדברים כבר הוכיחה כי פריסת השירותים על פני סניפים רבים הביאה לנסיקה פתאומית וחריגה בתקציב השירותים וככל הנראה גם להשפעה פסולה על מבוטחי הכללית המבקשים לקבל את השירותים מהספקים הפרטיים" (ס' 108 לתשובת כללית). נטען כי מטרת התניה היא למנוע ניצול לרעה של המבוטחים על ידי הספקים ולאפשר פיקוח טוב יותר על השירותים והתקציב. עוד נטען ש"פריסת הסניפים נועדה לתת מענה לביקוש בפועל של המבוטחים, בהתאם לנתונים המצויים בידי כללית. בסופו של דבר, פריסת הסניפים תתבצע לפי מידת הביקוש בפועל לשירותים בכל איזור" (ס' 130.2 לתשובת כללית). כללית הבהירה שפריסת הסניפים תיקבע בהתאם לתנאי הביקוש ולצרכי המבוטחים ובאופן שוויוני כלפי הספקים (ס' 136 לתשובת כללית).
דיון והכרעה בנושא מיקום ומספר הסניפים
70. גם בעניין זה, ולנוכח ההלכות המנחות בעניין התערבות בית המשפט בעיצוב תנאי המכרז, לא מצאתי מקום להתערב בהחלטת הכללית בנושא תניית מספר הסניפים ופריסתם.
71. ראשית, עצם קביעת המגבלה על כמות ומיקום הסניפים לכל ספק, נתונה לשיקול דעתה של כללית. אמנם, במכרז הקודם נהגה כללית במדיניות הפוכה – ונתנה ניקוד איכות למציעים שהציגו כמות גדולה של מכוני שמיעה (ס' 24.3 למכרז הקודם). ברם, כללית רשאית לעצב את תנאי המכרז ובין היתר לקבוע מגבלה של כמות סניפים, כפי שגם עשתה קופת חולים מכבי – מגבלה אליה הפנו סונובה ומדנט. כך גם הספקים האחרים (מדטון, מכון אריה ואופטיקנה), לא טענו נגד עצם המגבלה, אלא לעניין כמות הסניפים שקובעת המגבלה.
72. שנית, השאלה היא האם מדובר בתנייה סבירה ומידתית. בעניין זה חששן של העותרות היה כי המגבלה תפגע בנגישות המבוטחים לשירות ובהתאם לצריכה נמוכה יותר של שירותי שיקום שמיעה – מה שיביא לא רק לפגיעה במבוטחים אלא גם לפגיעה בפרנסת הספקים ובתעסוקת קלינאי התקשורת. אלא שבעניין זה, הוראות המכרז אינן סוף פסוק, ועל פי הוראות החוזר – משרד הבריאות יבחן את כמות הסניפים ופריסתם מנקודת המבט של נגישות לשירות וטובת המבוטחים. יצוין כי על פי הנתונים שהציגה מדנט – מספר הסניפים ביתר קופות החולים (כ-160 סניפים), אינו שונה בהרבה ממספר הסניפים הצפוי במכרז דנן, בהנחה שיזכו שלושה ספקים שלכל אחד מהם 50 סניפים. מכאן, שלא מצאתי מקום להתערב במגבלת כמות הסניפים ופריסתם.
73. עם זאת, בהעדר קריטריונים ברורים לבחירת הסניפים – הן בהוראות החוזר ובהוראות המכרז, והן בעמדות כללית ומשרד הבריאות שהוגשו לבית המשפט, מצאתי לנכון להבהיר קווי יסוד, המבוססים על הוראות החוזר, על ערך השוויון ועל טובת המבוטחים.
חוזר משרד הבריאות מחייב את כללית לאפשר למבוטחים בחירה בין 3 ספקים לפחות. תנאי זה לא מתקיים אם פריסת הסניפים בהם מסופק השירות אינה מאפשרת בפועל בחירה בין הספקים בשל המרחק לסניף. יש לקחת בחשבון בהקשר זה את מאפייני השירות כפי שעמדו עליהם הצדדים וכפי המופיע בהוראות החוזר – ובכלל זה שנדרשת פגישת התאמה פיזית, וכן פגישות מעקב ואימוני שמיעה (ר' גם עמדת אגודת קלינאי התקשורת לפיה הליך התאמת מכשיר שמיעה כולל כ-5-6 פגישות לכל הפחות (ס' 17.2 לעמדה)), וכן את מאפייני האוכלוסייה הנזקקת למכשירי שמיעה שברובה מבוגרים בני 65 ומעלה, שאין מחלוקת כי זקוקה לנגישות (ר' הנתונים בס' 15 לעמדת עמותת בקול, לפיהם כל אדם שלישי מעל גיל 65 מתמודד עם ירידה בשמיעה, וכל אדם שני מעל גיל 75; כן ר' ס' 17.2 לעמדת אגודת קלינאי התקשורת). נדמה גם שלא בכדי בהוראות החוזר שמר לעצמו משרד הבריאות את הסמכות לאשר את פריסת הסניפים.
בנסיבות אלו, חזקה על כללית ומשרד הבריאות שיפעלו על מנת להגשים את הוראות החוזר, ולוודא שיש סניפים של ספקים שונים באזורים בהם נדרש השירות, על מנת שלא לרוקן מתוכן את ההוראה שהיצע המכשירים העומדים לרשות המבוטחים יכלול מכשירים מלפחות שלושה ספקים. קרי – יש לדאוג שלא יווצר מצב בו על אף שיש לכל הספקים סניפים מתאימים – רק ספק אחד (או רק כללית) מספק שירותים באותו אזור. הדבר מתחייב הן מהוראות החוזר המבקש להבטיח למבוטחים בחירה בין ספקים, הן מהרצון להבטיח נגישות מרבית ושירות מיטבי שנוצר בתנאי תחרות, והן מהתחייבות כללית לשמור על השוויון בין הזוכים. כמו כן, ועל מנת להבטיח נגישות למבוטחים – כללית ומשרד הבריאות יוודאו שיהיה לפחות סניף אחד באזורים בהם יש לכך דרישה, וכי המבוטחים לא יאלצו לכתת רגליהם למרחקים על מנת למצוא סניף ובו שירותים זמינים (ר' הערת ב"כ המדינה לפרוטוקול "לא נסכים למשל שבמגדל העמק לא יהיה סניף אם יש צורך" (עמ' 10 ש' 8-9)). יצוין בהקשר זה כי בעתירת מכבי, פירטה מכבי את מספר המכונים בהסדר, פריסתם ביחס לסניפי מכבי והתפלגות המכירות בסניפים (ר' ס' 34 לכתב התשובה בעתירת מכבי), וכן צורפו לעיון בית המשפט נתונים סודיים בהקשר זה. באותו עניין נטען כי ההגבלה תמנע בזבוז מיותר ולא נחוץ בביצוע פיקוח על מכונים שממילא כמעט שאינם בשימוש על ידי חברי מכבי, כשב-80% מהמכונים ביקרו עד 3 חברים בלבד בחודש. בענייננו – כללית לא סיפקה כל נתונים לבית המשפט מהם ניתן ללמוד על צרכי הביקוש ו"הבזבוז" בפיקוח על מכונים מיותרים, וחזקה כי נתונים כאלו יוצגו למשרד הבריאות בטרם קבלת החלטה על הישובים בהם נדרשים או לא נדרשים סניפים.
74. אשר לתנייה המאפשרת לכללית להרחיב ולצמצם את מספר הסניפים על פי שיקול דעתה, גם בעתירה על תנאי המכרז הקודם נתקפה תנייה דומה שקבעה כי "המציעים הזוכים יפעילו במסגרת המכרז מכוני הסדר ברחבי הארץ, על פי שיקול דעתה הבלעדי של הכללית ובאישורה מראש... כללית תהא רשאית להרחיב ו/או לצמצם בכל עת את רשימת מכוני ההסדר..". בעתירה על תנאי המכרז הקודם נקבע כי אין מקום להתערב בתנייה, שנחזה כי תכליתה להתאים את פריסת הסניפים לצרכי המבוטחים (עת"מ 33577-03-19, פס' 74-77). בענייננו מקבלים הדברים שנפסקו שם משנה תוקף, מקום בו העותרות הן גם ספקיות השירותים מכוח המכרז הקודם – ולא טענו, לא כל שכן הוכיחו – כי תנייה זו שימשה לפגיעה בהן, לפגיעה בתחרות, לפגיעה במבוטחים וכיו"ב. עוד יצוין בי ממילא צמצום מספר הסניפים כרוך באישור מראש של משרד הבריאות, שיבחן את נגישות וזמינות המבוטחים לשירות בטרם יאשר זאת (ר' ס' 13-14 לתגובת משרד הבריאות לעתירות).
היעדר אמת מידה של איכות, היעדר אפיון לקטגוריית מכשיר עלית והחובה להשוות את המחיר
75. ס' 6 למכרז קבע כי מכשירי השמיעה חולקו ל-3 קטגוריות מקצועיות, בשים לב לחוזר החדש: (1) מכשירי שמיעה מקטגוריית בסיס – מכשירים בעלי רמה טכנולוגית בסיסית "כמפורט בנספח א' לחוזר מינהל רפואה"; (2) מכשירי שמיעה מקטגוריית ביניים – "בעלי תכונית מתקדמות מעבר לאלו הנדרשות ע"פ נספח א' לחוזר מינהל רפואה"; (3) מכשירי שמיעה מקטגוריית עילית – "שנת השקה בארץ – 2019, לכל המוקדם" ו"מכשירי שמיעה מהקבוצה המתקדמת והעדכנית של כל יצרן המיוצג ע"י הספק, כפי שנקבע בסעיף 4.3.1 לחוזר מינהל רפואה".
76. בהמשך עודכן כי ניתן יהיה לספק גם מכשירי עילית מרמה 2 (שנת השקה 2019) ורמה 3 (שנת השקה 2021) שאינם מהסדרה המתקדמת והעדכנית ביותר, אלא על פי הגדרת קטגוריית העילית במכרז הקודם ובחוזר הקודם (11/2017), וזאת עד למחיר שיוצע בגין הסדרה העדכנית והמתקדמת ביותר ובהתאם לצרכיו ורצונותיו של המבוטח. יצוין כי בחוזר הקודם הוגדרו מאפיינים טכניים לקטגוריות השונות, ובכלל זה למכשירי עילית, כגון 12 ערוצים לפחות (לעומת 3-5 ערוצים בקטגוריית בסיס, ו-6-10 ערוצים בקטגורית ביניים), קישוריות אלחוטיות, ו-4-5 תכניות לפחות.
77. סעיף 22 למכרז קבע כי בחירת הזוכה תעשה על פי הצעת המחיר למכשיר מהסדרה המתקדמת והעדכנית ביותר. למכשירים מקטגורית ביניים נקבע מחיר מרבי של 1,500 ₪ כולל מע"מ ולמכשירים מקטגוריית בסיס נקבע מחיר מרבי של 700 ₪ כלל מע"מ, ונקבע כי הצעה שתחרוג מהמחירים המרביים תיפסל או תושווה למחיר המרבי בהתאם לשיקול דעת ועדת המכרזים. כמו כן, סעיף 24 למכרז קבע כי המציע שהצעתו דורגה במקום השני (ובהמשך – גם במקום השלישי) – יידרשו להשוות את הצעתם להצעה שדורגה במקום הראשון. הסכים המציע שפנו אליו להשוות הצעתו– יוכרז כזוכה, לא הסכים – תפנה כללית למציע שהצעתו דורגה במקום הבא וכך הלאה. להשלמת התמונה, כיום כבר ידוע שאף אחד מהמשתתפים האחרים שהצעותיהם דורגו לא הסכים להשוות הצעתו להצעת מדנט שדורגה במקום הראשון.
טענות הצדדים
78. סונובה טענה כי חרף העובדה שהתחרות היא רק על מחיר מכשירי העילית, לרבות הדרישה להשוות את הצעת המחיר להצעה הזולה ביותר, אין במסמכי המכרז כל פירוט של תכונות טכנולוגיות של מכשירי העילית. נטען כי ההגדרה העמומה לפיה על המכשיר להיות "מהקבוצה המתקדמת והעדכנית של כל יצרן המיוצג ע"י הספק" גורמת עוול חמור לספקים שהקבוצה המתקדמת והעדכנית של כל יצרן המיוצג על ידם, עולה לאין ערוך על הקבוצה המתקדמת והעדכנית של יצרן המיוצג ע"י ספק אחר. נטען כי היה צריך לקבוע את התכונות הטכנולוגיות של מכשירי העילית, וכך לאפשר לספקים להציע מכשירי שמיעה שעונים על הדרישות, גם אם אינם המתקדמים והעדכניים ביותר. אשר לס' 4.3.1 לחוזר נטען כי הוא מחייב את קופות החולים לוודא כי היצע מכשירי השמיעה של הספקים כולל "לפחות" את מכשירי השמיעה מהסדרה המתקדמת והעדכנית של היצרן, אך הכללית קבעה כי מכשירי השמיעה שיכולים להיות בקטגורית העילית הם אך ורק (ולא לפחות) מכשירי השמיעה מהקבוצה המתקדמת והעדכנית. נטען כי בשים לב לכך שלעותרת יש את הדגמים המתקדמים ביותר, שעלותם הבסיסית עבורה גבוהה, העדר אפיון לקטגוריית העילית ותניית החובה להשוות מחיר עלולים למנוע את השתתפותה – מצב בלתי סביר המחייב התערבות שיפוטית. נטען כי ספק שליצרן שהוא מייצג יש את כל סוגי מכשירי השמיעה בסדרה המתקדמת והעדכנית ביותר, מופלה לרעה לעומת ספק המייצג יצרן שאין לו את כל סוגי המכשירים בסדרה העדכנית ביותר. נטען שהדרישה להשוות מחירו של מכשיר שמיעה עם התכונות המתקדמות ביותר למכשיר שמיעה בעל תכונות טכנולוגיות נמוכות יותר, רק מהטעם ששניהם מהקבוצה העדכנית של כל יצרן – היא לא עניינית, לא מידתית ולא סבירה. סונובה הוסיפה וטענה כי במכרז הקודם משנת 2019 לא נקבעה דרישה להשוות את הצעות המחיר, ומכאן שאין מדובר בתנייה חיונית. עוד נטען כי בחוזר מנהל הרפואה 34/11 וכן בחוזר 11/17 נקבעו תכונות טכנולוגיות ספציפיות למכשירי העילית, וכי בתנאי מכרז הרכש של כללית משנת 2019 אפיון מכשיר השמיעה התבסס על חוזר 11/17 וכפועל יוצא כללית מוכרת מכשירי עילית בעלי אפיון טכנולוגי בסיסי, אך מטילה על הספקים דרישות אחרות, וכך נפגע השוויון המהותי. נטען שהתנייה אינה לוקחת בחשבון את טובת המבוטחים, שעלולים לאבד ספק שיש לו מכשירי עילית אך אינו יכול להשוות מחיר למכשירים מהקבוצה המתקדמת והעדכנית ביותר, וכן לא נשקלה טובת הספקים שמעוניינים להנגיש מכשירי שמיעה למבוטחי כללית במחירים ריאליים.
79. מדנט טענה כי בחירת המציע הזוכה על בסיס קריטריון המחיר בלבד אינו סביר, וכי יש להתחשב לצידו גם במרכיב האיכות – כפי שנעשה במכרז הקודם, בו ניקוד ההצעות בקריטריון האיכות ניתן על בסיס הפרמטרים של שעות שירות המכונים מעבר לנדרש בתנאי הסף ומתן שירות בערבי חג; ניסיון הספק בתחום; כמות מכוני השמיעה של הספק; שנות ניסיון קלינאי התקשורת בהתאמת מכשירי שמיעה; תכניות הכשרה והשתלמות לצוות הקלינאים; אפשרות ביצוע מדידות מסוג REAL EAR MEASURMENTS; איכות מערך השירות, מהירות מענה לדרישות; שביעות רצון מבוטחים; התרשמות כללית ורקורד החברה. נטען כי תמוהה החלטת כללית להתעלם מכלל השיקולים בהם ראתה יתרון במכרז משנת 2019 – וכי יש הגיון רב בבחירת ספקים הזוכים על בסיס איכות השירות למבוטחים. נטען כי מתן משקל לאיכות המציעים הוא סטנדרט מקובל במכרזים שונים של קופות החולים האחרות. נטען כי כללית הציבה במכרז הנוכחי תנאי סף נמוכים, כגון בעלות בלעדית של 3 סניפים והפעלה (לרבות בזכיינות) של לפחות 10 מכונים, וכי אי מתן משקל לרכיב האיכות עלול להביא לתוצאה שיזכו במכרז מציעים שאין להם יכולת אמתית לספק את השירותים ברמה הנדרשת.
אשר לטענות סונובה, מדנט התנגדה לעמדת סונובה לפיה יש לשנות את תניית החובה להשוות מחיר ולקבוע מאפיינים לקטגוריית העילית. נטען כי סעיף 7ב למכרז מאמץ את סעיף 4.3.1 לחוזר וקובע במפורש כי היצע המכשירים יכלול "לפחות" את הסדרה המתקדמת והעדכנית, וכי באפשרות המציעים ליצור תמהיל של מכשירים בקטגוריית העילית המשלב בין הקבוצה המתקדמת והעדכנית ובין מכשירים מתקדמים ועדכניים פחות. נטען כי אין יסוד לטענת סונובה שמכשיריה בקבוצה המתקדמת והעדכנית ביותר איכותיים או יקרים יותר ממכשירים של יצרן אחר באותה קבוצה. נטען כי קביעת מאפיינים ברורים בקטגוריית העילית מועדת לכישלון כי לכל יצרן מכשירים הנבדלים מהותית בתכונותיהם, ולא בכדי משרד הבריאות ביטל את האפיונים בקטיגוריות הביניים והעילית בחוזר החדש. אשר למנגנון השוואת המחיר, נטען שאינו פסול ומדובר במנגנון מקובל במכרזי כללית.
80. מדטכניקה טענה כי המכרז אינו מכרז שעניינו מוצר מדף, אלא תהליך שיקומי/טיפולי הכרוך בהתאמה מקצועית של מכשיר שמיעה. נטען כי בנסיבות אלו, העדר אמת מידה של איכות חורגת ממתחם הסבירות, פוגעת במבוטחים ומנוגדת לדיני המכרזים. נטען כי קיימת חשיבות לאיכות הטיפול וההשוואה בין המתחרים לא יכולה להסתכם רק במחיר הזול ביותר, מבלי לתת את הדעת לאיכות הטיפול. בהקשר זה צוין כי במכרז משנת 2019 הצעת המחיר היוותה 70% מהציון במכרז ואמת המדיה של איכות היוותה 30% מהציון במכרז.
81. אופטיקנה תמכה בבקשה לביטול תניית החובה להשוות מחיר. נטען כי דרישה זו אינה סבירה, פוגעת בתחרות ואינה עולה בקנה אחד עם חיי המציאות. נטען כי המציעים במכרז מייצגים יצרנים שונים ברמות טכנולוגיות שונות, וברי כי מחיריהם משקפים עלויות יצור, שינוע, התאמה ועבודה שונות; מכון אודיולוגי אריה טען כי על רקע השונות הקיימת בין היצרנים ודגמי מכשירי השמיעה, ומשלא נקבע במסמכי המכרז אפיון מפורט לקטגוריות הביניים והעילית, לא ניתן להשוות בין הצעות המציעים, באופן הפוגע פגיעה קשה בעיקרון השוויון בין המציעים. עוד נטען כי הדרישה להכללת הדגם "המתקדם והעדכני" ביותר היא דרישה אמורפית, בבחינת "תפסת מרובה לא תפסת", הפותחת פרצה לשאלה איזה מכשיר נחשב למתקדם ביותר. נטען כי במסגרת המכרז הבינלאומי למכשירי שמיעה אותם כללית מספקת באופן ישיר למבוטחים, הוגדר אפיון המכשירים בצורה ברורה. נטען כי העובדה שכללית מצליחה לספק מזה שנים מכשירי שמיעה בעלי הגדרות טכניות ברורות וחד משמעיות מעיד על האופן שבו אמורים להיות מוגדרים מכשירי השמיעה במכרז ציבורי – בהתאם למפרט איכותי בעל מכנה טכני משותף, רחב ושוויוני בין המציעים. נטען כי מטרת המכרז היא להבטיח יחס עלות-תועלת מקסימלי לציבור, ומטרה זו אינה יכולה להיות מושגת תחת דרישות אמורפיות; אגודת קלינאי התקשורת טענה כי התמקדות במחיר כקריטריון יחידי לזכייה עלולה להוביל לפגיעה בתהליך שיקום השמיעה ולירידה באיכות המכשירים לעומת ההיצע הקיים בשוק.
82. כללית טענה כי אין שינוי במכרז זה מהמכרז הקודם, שגם בגדרו השוואת המחירים נעשתה בהתאם לקטגוריות כלליות, בהן כל ספק מציע מכשיר מתוצרת שונה. נטען כי מתווה השוואה זה מתחייב כיוון שבגדרי המכרז מסופקים מכשירים ממספר יצרנים שונים, ואין מדובר במוצר הומוגני וזהה. נטען כי לא נכון שהמכרז אינו מעניק חשיבות לאיכות השירות, ושאמנם שיטת הניקוד היא על מחיר, אולם תנאי הסף מביאים לידי ביטוי דרישות איכות ובכלל זה שההיצע יכלול לפחות קבוצת מכשירי השמיעה המתקדמת והעדכנית של היצרן המיוצג על ידי הספק. כמו כן, תנאי המכרז מגדירים את הקריטריונים להיכללות בקטגורית העילית – בכלל זה שנת ייצור, תצורה וכו'.
דיון והכרעה
83. העותרות טוענות לשני פגמים בהוראות המכרז בהקשר זה: האחד, העדר מרכיב איכות בבחינת ההצעות, בעוד במכרז הקודם 30% מהניקוד היה מרכיב של איכות השירות; השני, העדר אפיונים טכנולוגים למכשירים שמאפשרים השוואה ביניהם, ובמיוחד בשילוב עם החובה להשוות מחיר.
84. אשר לטענה בדבר העדר אמת מידה של איכות השירות לבחינת ההצעות – אין מחלוקת כי כללית רשאית לקבוע את אמות המידה לבחירת הזוכה על פי צרכיה ורצונותיה (ר' גם עניין משרד הביטחון, פס' 28; להרחבה על תפקידן של אמות המידה וקביעתן – ר' עניין אום אל פאחם, בפס' 37), וכי בסמכותה לקבוע כי אמת המידה היחידה במכרז היא אמת מידה של מחיר, ואין חובה לכלול במכרז מדד איכות (ר' תקנה 22(א)(1) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993; עניין משרד הביטחון בפס' 28).
אשר לאמת מידה של מחיר כבר נפסק כי "על מקומו המיוחד של המחיר בין אמות המידה לבחירת ההצעה המועדפת אין צורך להרחיב דיבור. אמת המידה של המחיר משקפת את האינטרס הציבורי, היא מגלמת מדד אובייקטיבי לבחינת ההצעה, והיא כמובן מעניקה יתרון כלכלי לרשות המזמינה" (עע"מ 2310/02 איגוד ערים אזור דן (תברואה וסילוק אשפה) נ' דסאל מרחבים, חברה לעבודות עפר בע"מ, פ"ד נט(6) 337, 344 (2002) (להלן: "עניין איגוד ערים")). אמנם, וכפי שגם נקבע בעניין איגוד ערים, אמות מידה של איכות "המתווספות לשיקול המחיר עשויות להכריע בהשגת התוצאה הרצויה מבחינת טיב העבודה או השירות המבוקש, מניעת תקלות ועוד רכיבים חיוניים לבעל המכרז. כל אלה יש להם ערך רב גם מבחינה כלכלית וגם מבחינת אינטרס הציבור" (שם). ברם – הדבר נתון לשיקול דעתו של עורך המכרז, ולא מצאתי מקום להתערב בשיקול דעתה של כללית לקביעת אמות המידה לבחירת הזוכים ולהעדיף דווקא את אמת המידה של המחיר.
יצוין כי תנאי הסף במכרז מבטיחים מידה מינימלית וסבירה של מרכיבי איכות השירות – כך ס' 19.4 למכרז קובע כמות מינימלית של 13 סניפים, מהם לפחות 3 בבעלות בלעדית של המציע; ס' 19.6 למכרז קובע תנאי נגישות וזמינות ובהם מינימום של תא שמיעה אחד לפחות, מתן שירותים לפחות ארבע פעמים בשבוע וימי שישי לסירוגין ועמידת קלינאי התקשורת בתנאי המינימום המצויים בס' 9.3.1 לחוזר משרד הבריאות 18/2013. עוד יצוין כי מעיון בישיבת ועדת המכרזים שבחנה את עמידת המציעים במדדי האיכות במכרז הקודם, עולה כי במרבית אמות המידה הספקים קיבלו ציונים זהים או דומים מאד, כך לדוגמה, שעות השירות – לרוב החברות יש 40% מעבר לנדרש; ניסיון ספק – פרט לאופטיקנה שלה מעל 10 שנים, לכל החברות מעל 20 שנים; מספר מכוני שמיעה – לכל המציעים מעל 30 מכונים; שנות ניסיון קלינאי תקשורת ותוכניות הדרכה והשתלמות – כל המציעים קיבלו מקסימום ניקוד בפרמטרים אלו; REM – בפרמטר זה היו הבדלים מסוימים (שנעו בין 4 נקודות ל-10 נקודות) וכך גם בהמלצות ושביעות רצון מטופלים – מרבית החברות קיבלו 9-10 נקודות (פרוטוקול הישיבה מיום 1.7.2020 צורף כנספח 10 לעתירת מדטכניקה). מכאן, בהינתן שיש מרכיבי איכות מינימליים כתנאי סף, ובהינתן שהספקים קיבלו ציונים גבוהים במרכיבי האיכות במכרז הקודם שהיה רק לפני כשנה וחצי, לא הוכח כי אי הכללת אמת מידה של איכות תפגע בשירות הניתן למבוטחים באופן המצדיק התערבות בית המשפט.
85. אשר לטענה בדבר העדר אפיונים למכשירי העילית, כך שלא ניתן להשוות בין הצעות המחיר – כזכור, כללית קבעה כי התחרות במכרז תערך על המחיר המוצע למכשיר עילית שהם "מכשירי שמיעה מהקבוצה המתקדמת והעדכנית ביותר של כל יצרן המיוצג ע"י הספק כפי שנקבע בסעיף 4.3.1 לחוזר מינהל רפואה" (ס' 6ג למכרז). ס' 4.3.1 לחוזר מחייב את קופת החולים לדאוג כי היצע הספק "יכלול לפחות קבוצת מכשירי שמיעה המתקדמת והעדכנית של היצרן המיוצג על ידי הספק בכל התצורות הקיימות למכשירים המיובאים לארץ". מכאן, הדרישה לכלול את המכשירים מהקבוצה המתקדמת והעדכנית ביותר במכרז היא דרישה סבירה ועניינית. החלטת כללית כי התחרות תהיה על המחיר של מכשירים אלו וכי על המציעות להשוות הצעותיהן להצעה הזולה ביותר, אף היא החלטה עניינית וסבירה, בהינתן שאין מחלוקת כי קרוב ל-100% מהמכשירים שסופקו למבוטחיה במסגרת המכרז הקודם היו מכשירי עילית. אשר לטענה כי יש חברות שעובדות עם טכנולוגיות מתקדמות ויקרות יותר, כבר נקבע כי "'על בעל המכרז לדאוג לשוויון במסגרת תנאי המכרז, אך הוא אינו נדרש להבטיח כי המתמודדים במכרז יהיו שווים'... מציעים במכרז נבדלים זה מזה במאפיינים שונים, מבנה עלויות והוצאות, ועורך המכרז לא אמור להתחשב במאפיינים ובשיקולים של כל מציע ומציע" (עניין משרד הביטחון, בפס' 41). יובהר, כי על אף שלא הוגדרו במכרז מאפיינים למכשירי העילית, בפועל נספח ו' למכרז מפרט נתונים טכניים עיקריים של המכשירים המוצעים, כשעל פי סעיף 8 למכרז סיווג המכשירים על ידי המציעים יעשה "על בסיס פרמטר מקצועי ולפי אישור מאת היצרן" והאישור הסופי לסיווג יינתן על ידי כללית "בהתאם לשיקול דעתה המקצועי הבלעדי והמוחלט ועל פי קביעת מומחיה". מכאן, מעיני המבוטחים – הספק הזוכה הוא שיציע את מכשיר העילית המתקדם והעדכני הזול ביותר, ומעיני המציעים – לא נפגע השוויון כיוון שכולם מציעים את מכשירי העילית המתקדמים ביותר שלהם, וכללית אינה אמורה להתחשב בפערי העלויות של המציעים.
אציין שכאמור לעיל, תנאי המכרז אינם מבטיחים בהכרח שהמכשירים הטובים ביותר יהיו אלו שבהסדר עם כללית. כך לדוגמה, יש טעם בטענות סונובה כי אם לספק א' מכשיר מהדגם המתקדם והעדכני ביותר ברמת טכנולוגית 100 אותו הוא יכול להציע ב-5,000 ₪, וכן מכשיר מדגם פחות מתקדם ברמה טכנולוגית 80 אותו הוא יכול להציע ב-3,000 ₪. ואילו לספק ב' המכשיר מהדגם המתקדם והעדכני ביותר הוא ברמה טכנולוגית 70 והוא יכול להציע אותו ב-3,500 ₪. על פניו – עדיף היה שהמכשיר הזוכה בהסדר יהיה המכשיר ברמה טכנולוגית 80 – שהוא גם איכותי יותר וגם במחיר נמוך יותר. ברם, על פי הוראות המכרז – כיוון שחברה א' אינה יכולה להשוות את מחיר הדגם המתקדם ביותר שלה למחיר הדגם המתקדם ביותר של חברה ב', המכשיר הזוכה בהסדר יהיה המכשיר ברמה הטכנולוגית 70 – שהוא איכותי פחות ויקר יותר. ברם, תוצאה לכאורית זו אינה מצדיקה התערבות בתנאי המכרז. ראשית, מדובר בטענה תיאורטית ולא הוכח שאמנם פערי הטכנולוגיות ופערי המחירים בין הספקים הם כה מהותיים כך שהם מובילים לתוצאה לכאורית זו ולא הוכח שאכן ניתן להשוות את איכויות המכשירים בצורה כזו – דווקא בהינתן שאין מדובר ב"מוצר מדף", ויצוין כי טענות הספקים עצמם בעניין זה סותרות (ר' גם טענות משרד הבריאות בס' 15 לתגובתו לעתירות, לפיהן גורמי המקצוע במשרד הגיעו למסקנה כי הפרמטרים והמאפיינים לכל קטגוריה משתנים תדיר ועל כן אין מקום לקבוע פרמטרים ספציפיים בחוזר); שנית, כמפורט לעיל, התערבות בתנאי המכרז תעשה במקרים קיצוניים. בענייננו, גם אם נניח שהמכשירים הזוכים הם פחות איכותיים ו/או יותר יקרים ממכשירים אפשריים אחרים (וכאמור הדבר לא הוכח) – אין מדובר בתוצאה כה בלתי סבירה, בהינתן שיש חובה להציע את המכשירים העדכניים והמתקדמים ביותר, בהינתן שמבוטחי כללית מקבלים מכשירים טובים (גם אם לא הטובים ביותר), ובהינתן שלכללית שיקול ענייני בשמירה על היקף הוצאות מבוטחיה והוצאותיה על מכשירי השמיעה. באופן דומה, בעניין לשכת שמאי המקרקעין ביחס לקביעת מחירי מקסימום נקבע כי "שיקול זה הינו סביר וענייני, ומטבע הדברים הוא אף מגדיר ותוחם בעקיפין את רמת השירות או את איכות המוצר שאליהם מכוון המכרז" (שם, בעמ' 306).
86. אם כן, כמפורט לעיל, לא מצאתי פגם בהחלטת כללית כי התחרות במכרז תערך רק על מרכיב המחיר לקבוצת המכשירים המתקדמת והעדכנית ביותר, תוך חובה להשוות מחיר, וללא מרכיבי איכות השירות.
האיסור על פניות יזומות למבוטחים
87. סעיף 4.32 להסכם (נספח י"ב למכרז) קובע כי "הספק מתחייב שלא לערוך פניות יזומות למבוטחים לצורך שכנוע לבצע הליך התאמה ואספקה של מכשיר שמיעה למבוטח אצל הספק".
88. מדטכניקה טענה שהתכלית של מגבלה זו היא להצר את צעדי הספקים בתחרות מול כללית, מעשה המהווה ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה. כן נטען כי ההוראה אינה עניינית ופוגעת במבוטחים כיוון שפניות כגון אלו יבטיחו במקרים מסוימים שהמבוטחים יזכו לזכויות המגיעות להם על פי דין. כן נטען שמדובר בהוראה שאינה סבירה המבקשת למנוע מהזוכה במכרז להגדיל את היקף מכירותיה תוך פגיעה בחופש העיסוק. נטען כי הטענה שקיים חשש להטעיית מבוטחים חסרת בסיס עובדתית, נעדרת ראיות וכולה הכפשה גסה. מדטכניקה הציעה, לפנים משורת הדין, ועל מנת להפיג כל חשש, לכלול הוראה כי זוכה שיבקש לבצע פניות ישירות למבוטחים על מנת לשכנע אותם לבצע אצלו התאמות מכשירים, יהיה מחוייב להקליט את כל השיחות האמורות ולאפשר לכללית נגישות ישירה ומלאה להקלטות כדי לבצע בקרה. נטען שהכללית אינה מעבירה מידע רפואי על המבוטחים לזוכים וכי היכולת של זוכה לבצע פניה ישירה למבוטח קמה בשני מקרים – אם מדובר בלקוח קיים של הזוכה (ומדטכניקה מספקת במסגרת מכרזי הכללית מכשירי שמיעה מזה שנים רבות), כך שהמידע כבר גולה ע"י הלקוח בעצמו; השנייה, שיחה בה פונים באקראי למבוטח ולמדים על צרכיו. נטען שבאף אחת מהאפשרויות כללית לא מוסרת מידע קודם לפניה ולא יכולה להיפגע פרטיותו או סודיות המבוטח.
89. מדנט תמכה בעתירה לביטול האיסור. נטען כי התנייה אינה עניינית, אינה מידתית ופוגעת בחופש העיסוק של הספקים הזוכים שלא לצורך. נטען כי תכלית האיסור היא צמצום התחרות מול כללית ודחיקת הספקים הזוכים מהשוק, וכי האיסור פוגע בשירות שניתן למבוטחים. נטען כי טובת המבוטחים היא שהם יחשפו למגוון רחב כלל האפשר של מכשירי שמיעה ויוכלו לבחור את המכשיר האופטימלי עבורם, ואיסור הפנייה משמעו שתוגבל חשיפת המבוטחים להיצע המכשירים של הספקים. נטען כי מדובר בניצול מעמד לרעה של הכללית, וכן מהווה הסדר כובל; אופטיקנה תמכה בבקשה לביטול האיסור. נטען כי בהעדר אפשרות להציע לציבור המבוטחים את מוצריו, עלול הזוכה למצוא עצמו "זוכה על הנייר" בלבד, ללא יכולת להשיב את הוצאותיו. נטען כי כללית לא נימקה את האיסור ונמנע מן המציעים לבחון את סבירות, רלוונטיות ומידתיות שיקוליה. למצער, נטען כי אין להתיר לכללית למנוע מהזוכים אמצעי מידתי יותר מסוג פרסום כללי של שירותיהם.
90. כללית טענה שמדובר בתנאי קריטי לשמירה על זכויות המבוטחים ופרטיותם, ולא קיים שירות רפואי אחר שבו מבצעים ספקים מטעם כללית פניות יזומות לאוכלוסיות המבוטחים בהצעה לרכוש שירותים. נטען שהדבר פותח פתח לניצול לרעה של אוכלוסיות חלשות, לפגיעה בזכויות המבוטחים, לשימוש אסור במידע רפואי רגיש, בניגוד מוחלט להוראות חוק זכויות החולה, התשנ"ו – 1996, ובפרט סעיפים 10 ו-19 שעניינם בשמירה על פרטיות המטופל ועל סודיות המידע הרפואי הנמסר למטפל. נטען כי מדובר בניצול לרעה של מידע רפואי שנמסר לספקים מכוח היותם בעלי הרשאה מטעם כללית לספק שירותים מטעמה, וכללית מתנגדת נחרצות שמידע זה ינוצל על ידי החברות הפרטיות לצורך השאת רווחיהן.
דיון והכרעה
91. לא מצאתי מקום להתערב בתנאי הקובע שלא ניתן לפנות באופן אישי למבוטחים על מנת לספק מכשירים. גם בעתירות על תנאי המכרז הקודם (עת"מ 33577-03-19) [פורסם בנבו] נתקפה הוראה הקובעת כי "הספק מתחייב שלא לערוך פניות יזומות למבוטחים לצורך שכנוע לבצע הליך התאמה ואספקה של מכשיר שמיעה למבוטח אצל הספק". בית המשפט לא מצא כי ההוראה לוקה באי חוקיות, חוסר הגינות, חוסר שוויון וכיו"ב, וקבע בין היתר כי "לא ניתן לשלול מיניה וביה כי פנייה יזומה כזו עלולה להוביל למסירת מידע שיווקי, שלא יעלה בקנה אחד עם מלוא הזכויות שלהן זכאים מבוטחי הכללית" (שם, ס' 70). דברים אלו מקובלים עלי. לא מצאתי שהצורך הנטען בפניה למבוטחים מצדיק הטלת עלויות נוספות על כללית לשם פיקוח על הספקים לאיין את החשש האמור, כפי שמציעה מדטכניקה. גם לגופו של עניין לא השתכנעתי כי ההוראה פוגעת במבוטחים ואף לא בספקי ההסדר. אין מחלוקת כי מבוטחי כללית יודעים על קיומם של ספקי ההסדר ואף פונים אליהם בפועל ורוכשים מהם מכשירי שמיעה. קיומם של ספקי ההסדר מופיע באתר האינטרנט של כללית, וכפי שהבהיר ב"כ כללית בדיון: "אף אחד לא מונע מהם לפרסם מה שהם רוצים, רק שלא תהיה פניה אישית" (עמ' 8 ש' 2-3).
אספקת מכשירי הולכת עצם
92. בסיכומו של יום מכשירי הולכת עצם הוצאו מהמכרז דנן ואינם נכללים בו, ולכן הסעד בעניין זה התייתר. להשלמת התמונה יצוין כי אני סבור שמדובר בהחלטה נכונה בנסיבות (ר' גם עמדתי בעמ' 10 ש' 14-15 לפרוטוקול), בהינתן שרק שני ספקים מביאים מכשירים להולכת עצם וכי התחרות במכרז היא על מחיר בלבד.
סוף דבר
93. העתירות נדחות.
94. העותרות יישאו בהוצאות כללית בסך 5000 ₪ לכל אחת מהן.
95. המזכירות תשלח עותק פסה"ד בדואר לצדדים.