127. יתרונות ההפעלה הנטענים: כפי שכבר הוסבר, נכון להיום טרם הוחלט כיצד יופעלו בעתיד כל קווי הרכבת הקלה בירושלים ולעניין זה נקבעו שלוש אפשרויות שהוזכרו לעיל ("תרחיש הבסיס", לכל אחד מהמיזמים יהיה מפעיל אחר ובהתאם לכך את הקו הכחול יפעיל הזכיין שייבחר במכרז; "אופציה מספר 1", זכיין הקו הכחול יפעיל כל את הקווים; "אופציה מספר 2", ייבחר זכיין שלישי להפעלת כל הקווים). מצב העמימות שנוצר בשל כך שטרם הוחלט איזו אפשרות תיבחר חל על כל המציעים, לרבות שפיר, מפעילת ה-J-Net באופן שווה. לכן, אין ממש בטענות שלפיהן בשל עמימות זו שפיר נהנית מיתרון כלשהו. בדומה, אף החלטה מראש על בחירת אופציה מספר 1 לא תנטרל את היתרונות הנטענים שיש לשפיר. אפילו היה נקבע מראש כי זו האפשרות שתיבחר, שפיר יכולה הייתה להגיש הצעה שתשכלל את היתרונות והחסרונות הגלומים באפשרות זו, בדומה לכל מציע אחר, היכול לשכלל במסגרת הצעתו את כל אותם יתרונות וחסרונות.
128. יתרונות ההרצה הנטענים: טענותיהן של העותרות בכל הנוגע למבחני ההרצה של הקו הכחול מבוססות על הנחה שלפיה אותה הרצה תלויה בזכיין ה-J-Net, שפיר, וברצונו הטוב לשתף פעולה. מדובר בהנחה שגויה מאחר שאותם מבחני הרצה ייעשו בחלונות זמן שיקבע משרד התחבורה, שהם וכלליהם יהיו כפופים באותה מידה לכל זכיין שייבחר לקו הכחול, בין אם תהיה זו שפיר, זכיינית ה-J-Net, ובין אם תהיה זו מציעה אחרת. לכך יש להוסיף כי במקרה של הפרעות ועיכובים מצד זכיין ה-J-Net וכפי שכבר נאמר, המדינה תידרש להתמודד עם המצב ואף נקבעו מנגנונים שונים, שכבר פורטו, כדי להתמודד עם אותם עיכובים, אם ייגרמו. מטעמים אלו, לא נמצא כי שפיר נהנית מיתרונות בשל היותה זכיינית ה-J-Net ומכל מקום, אין מדובר ביתרון הנובע מתנאי המכרז.
129. הצעותיהן של העותרות ל"נטרול" היתרונות הנטענים של שפיר: לנוכח המסקנה כי כל היתרונות הנטענים הם בגדר יתרונות חיצוניים למכרז, ממילא אין עוד צורך לבחון את אותם אמצעים שהציעו העותרות כדי "לנטרל" את היתרונות הנטענים. עם זאת יוער, כי בכל מקרה לא היה מקום לאותם פתרונות מוצעים. ההצעה לשינוי התמחור של ההצעות במכרז, בדרך של מתן "מקדם" בסך מיליארד שקלים לא יכולה לעמוד, ולוּ מן הטעם שהעותרות כלל לא הראו כיצד חושב סכום עצום זה. הצעות אחרות אינן יכולות לעמוד, מאחר שכאמור, ככלל אין מקום לקביעת תנאים שונים למשתתפים שונים. כפי שנאמר בעניין אחר, הצעת העותרות "אינה מביאה לשוויון הזדמנויות, כי אם לשיפור עמדות" (עניין מדף 4, פסקה 22). כמו כן, "היענות לסעד... על דרך של אימוץ מתווה חלופי לעריכת המכרז משמעותה אינה אלא עיצוב מחדש של תנאי המכרז על ידי המערערת והתאמתם למידותיה שלה, ולכך אין מקום" (עניין בזק, פסקה 6).
ח(4) עת"מ 33261-03-22 - העתירה בנושא הטענה להיעדר שוויון בין המציעים - סיכום
130. סיכום הדברים בעניין העתירה הנדונה הוא כי כאמור לעיל, יש לדחותה מחמת שיהוי בהגשתה.
אפילו הייתה העתירה נבחנת לגופה, כי אז וכפי שקבעה ועדת המכרזים בצדק ומהטעמים שעליהם עמדנו, כל היתרונות אשר יוחסו לשפיר בשל היותה הזכיין של ה-J-Net, הם בגדר יתרונות חיצוניים למכרז, אשר לכל היותר עשויים להעמיד אותה בנקודת פתיחה משופרת לעומת המציעות האחרות. אין מדובר ביתרונות המציבים דרישות שונות למתמודדות שונות באופן היוצר חוסר שוויון בין המציעות מבחינת תנאי המכרז. קביעת ועדת המכרזים כי מדובר ביתרונות חיצוניים כאמור, נשענת בעיקרה על קביעות מקצועיות של היועצים המקצועיים המלווים את ועדת המכרזים, הבקיאים בתנאי המכרז, במרכיביו ובכל המערכות שידרשו לשם הקמת הקו הכחול, להחזקתו ולהפעלתו.
בנסיבות אלו, אין בית המשפט מתערב באותן קביעות מקצועיות. כך בדרך כלל וכך על אחת כמה וכמה לנוכח כלל ההסברים שהציגו המשיבות, אשר תומכים בכך שכאמור, הנחות המוצא של העותרות שלפיהן מכרז הקו הכחול הוא המשך או הרחבה של ה-J-Net שגויות וכך גם הנחותיהן בדבר היתרונות אשר לפי טענותיהן עומדים לשפיר בשל היותה מפעילת ה-J-Net.
131. כפי שכבר עמדנו על כך, "ההלכה הנוהגת עימנו תוחמת את גדר ההתערבות בהחלטותיה של ועדת מכרזים לאותם המקרים 'שנתקיימה בהם אחת מעילות הביקורת השיפוטית הפוסלת את ההחלטה, או כאשר נפל בהליך המכרז פגם מהותי הפוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים' (ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883, 895 (2003) (...); ראו גם: עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 598-597 (2003) (...); עומר דקל מכרזים כרך שני 393 (תשס"ו) (...)). הלכה זו תואמת את הכלל הרחב הנקוט בדין המינהלי לפיו בית המשפט 'אינו נכנס בנעלי הרשות ואינו קובע מהי ההחלטה שהוא היה מקבל בנסיבות האמורות, אלא הוא בוחן אם החלטת הרשות נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, ואם מצויה היא במיתחם הסבירות' (עניין אבו שינדי, 895)" (עניין בזק, שם).
בהתאם לכך ומשלא נמצאה עילה כאמור, המצדיקה התערבות בהחלטת ועדת המכרזים, משנמצא כי החלטתה התקבלה משיקולים ענייניים וכי מדובר בהחלטה המצויה במתחם הסבירות, אין מקום להתערבות בית המשפט בהחלטתה.
לפיכך אף העתירה הנדונה נדחית. הן מטעמי שיהוי בהגשתה הן לגופה.
ט. סיכום הדיון בשתי העתירות
132. מכל הטעמים שנדונו בהרחבה – אולי בהרחבה יתירה – שתי העתירות שהגישו העותרות נדחות. כך לגבי העתירה בנושא הריכוזיות (עת"מ 12912-03-22) וכך לגבי העתירה בנושא הטענה להיעדר שוויון בין המציעים (עת"מ 33261-03-22).
למסקנה זו הגענו לאחר שלא נמצאה כל עילה להתערב בשתי החלטותיה של ועדת המכרזים (מיום 1.11.2021 ומיום 31.1.2022), ומשנמצא כי החלטותיה כי אין לפסול את קבוצת שפיר מהשתתפות במכרז הקו הכחול, היא החלטה סבירה אשר ניתנה משיקולים מקצועיים וענייניים, לאחר הליך קבלת החלטות אשר נערך כדין וכי לא נמצא כי נפל בו פגם כלשהו.
העתירה בעת"מ 12912-03-22 נדחית לגופה.
העתירה בעת"מ 33261-03-22 נדחית מחמת שיהוי בהגשתה ואף לגופה.
133. לנוכח תוצאתן של שתי העתירות, יישא העותרות בהוצאותיהן של המשיבות. אילו סכום ההוצאות היה נגזר משווי העניין או מהיקפן של העתירות, היה מקום להשתת הוצאות בסכומים ניכרים, מעבר לאלו שייקבעו. בנסיבות העניין, ראיתי לנכון לחייב את העותרות לשלם למדינה הוצאות בסך 200,000 ₪ (100,000 ₪ לכל עתירה) וכן לחייבה לשלם לשפיר הוצאות בסך 200,000 ₪ (100,000 ₪ לכל עתירה).