מבחן תום הלב לצורך קביעת יחסי עבודה
118. מציינת המשיבה כי בעניין כותה, נקבע, אף על ידי דעת הרוב, כי במקרים המתאימים מידת חוסר תום הלב תהיה רלוונטית לשאלת עצם קיומם של יחסי העבודה (כאמור בס' 33 לפסק דינה של השופטת דוידוב). לטענתה, במקרה זה, המבקש היה חסר תום לב משום שידע והבין היטב את המשמעויות והיתרונות של ההתקשרות וכי כלל לא היה פערי מידע בינו לבין החברה משהיה בקיא בדיני עבודה. זאת שעה שהיה לו ניסיון עשיר קודם בתחום המשלוחים, עסק עצמאי משנת 2017, והוא הודה כי טרם חתם על הסכם ההתקשרות, נמסר לו כי יהיה עצמאי. המבקש התכחש להסכמתו והצהרתו לעניין אופי ההתקשרות בין הצדדים לאחר שנהנה מהיתרונות הגלומים מאפשרות העסקה במודל של עצמאי.
--- סוף עמוד 53 ---
לא מצאנו כי יש בטענות אלו של המשיבה כדי לשנות מהמסקנה אליה הגענו.
119. כב' השופטת דוידוב אשר הייתה בדעת הרוב קבעה שאין לראות את מבחן תום הלב כמבחן לקביעת יחסי עובד ומעסיק, למעט מקרים נדירים במיוחד:
"אשר להשפעתו האפשרית של עקרון תום הלב על עצם התקיימותם של יחסי עובד-מעסיק - ראשית אציין כי אין חולק על חשיבותה של חובת תום הלב וההגינות ההדדית והיותה חלק משמעותי ממשפט העבודה האישי והקיבוצי. עם זאת, לטעמי מועסק שהוא "עובד" לפי מבחני הפסיקה נותר כזה גם אם התנהל בחוסר תום לב, בין בעת העסקתו ובין בעת הגשת התביעה על ידו. משכך, אינני סבורה כי יש להוסיף מבחן עצמאי נפרד של "תום לבו של מגיש התביעה", שיש בו כדי לשלול הכרה במועסק כ"עובד" על אף שמוצדק להכיר בו ככזה לפי אמות המידה שנקבעו בהתאם לתכליות משפט העבודה.
... ייתכנו מקרים נדירים במיוחד בהם חוסר תום לבו של המועסק יהא כה קיצוני עד שהפעלת משפט העבודה לטובתו תפגע בתכליות משפט העבודה ולא תגשים אותן, ובמקרים אלה מוצדק יהא למנוע ממנו לתבוע זכויות בהתבסס על מעמדו כ"עובד" (כמעין - בשינויים הנדרשים כמובן - "דמוקרטיה מתגוננת" במצבי קיצון)...
עם זאת, אינני סבורה כי קיימת הצדקה להרחיב את הסדק הצר האמור, כפי שנוצר בעניין בוכריס, וכמעט ולא יושם בפסיקתו של בית דין זה לאורך השנים" (סעיפים 30 – 31 לפסק הדין, ההדגשה במקור).
120. במקרה דנן, אין מדובר במקרה נדיר המצדיק אי הכרה ביחסי העסקה מחמת חוסר תום לב. זאת משעה שמעולם לא ניתנה למבקש האפשרות לבחור להתקשר כעובד, אלא וולט העמידה בפניו (ובפני יתר השליחים) עובדה מוגמרת כי מערכת היחסים תהיה של מזמין ונותן שירותים. יצוין גם כי מהראיות שהוצגו לבית הדין עד לשלב ההדרכה הפרונטלית המבקש לא ידע ולא יכול היה לדעת כי ההתקשרות תהיה על בסיס יחסי מזמין ונותן שירותים (כאמור בעדותו בעמ' 16, ש' 9 – 12 לפרו'), דבר המצביע אם כבר על מידה מסוימת של חוסר תום לב מצד המשיבה. עצם הגשת תביעה להכרה בדיעבד ביחסי העסקה ובמיוחד בנסיבות דנן שתוארו לעיל אין בה משום חוסר תום לב, ובוודאי שלא חוסר תום לב משווע.