28. בעע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פסקה סט (24.05.2010) (להלן: "עניין חופרי השרון"), נקבע כי יש להבחין בין מקרה שבו ביקש המציע מיוזמתו את השבת הערבות, לבין מקרה שבו הושבה לו זו באורח חד צדדי. כאשר מושבת הערבות למציע שלא מיוזמתו, "לא ניתן לומר כי גילה דעתו בדרך זו או אחרת שאין בכוונתו לתקוף את החלטת הועדה. המלומד דקל מגיע למסקנה זו בהתבסס על הנמקתה של דעת הרוב בפרשת טמג"ש, לפיה מציע הדורש להחזיר לו את כתב הערבות מגלה את דעתו כי השלים עם תוצאות המכרז, עובדה היוצרת הסתמכות על ועדת המכרזים; נהיר שלא כך כאשר הערבות מושבת למציע באורח חד צדדי. כן מציין דקל שכל פרשנות אחרת תוביל לתוצאה אבסורדית, לפיה תוכל הרשות להשתיק את המציעים המפסידים מטענה לזכייתם במכרז, על ידי כך שתשלח להם את כתב הערבות חזרה".
29. סבורני כי אין מקום להורות על סילוק העתירה על הסף אך מחמת החזרת הערבות. נראה כי הרציונל העומד ביסוד הלכת טמג"ש הוא כי משתתף שהפסיד במכרז ואשר החזיר לעצמו ולבקשתו, את כתב הערבות, הרי בכך הוא גילה דעתו כי ויתר על זכותו לטעון לזכייתו.
אין זה המקרה בענייננו; ראשית, בשונה מפרשת טמג"ש, העותרת לא ביקשה מיוזמתה את כתב הערבות שלה בחזרה, כי אם רשות הניקוז ציינה בהודעתה בדבר אי הזכייה שנשלחה לעותרת, כי היא מצרפת את הערבות בחזרה. אמנם בפועל, על-פי הנטען, הערבות לא צורפה להודעה מאחר והודעה זו נשלחה באמצעות דואר אלקטרוני, אך סבורני כי העובדה שנציג מטעם העותרת הגיע למשרדי הרשות וקיבל לידיו את הערבות לאחר שהעותרת קיבלה ההודעה הנ"ל, אין בה כדי להעיד כי העותרת ויתרה על זכויותיה. העותרת הודיעה לרשות הניקוז, בהודעתה מיום 09.05.2022 כי היא מבקשת להורות על הקפאת הליכי הזכייה במכרז וכי היא עומדת על זכייתה במכרז. העותרת חזרה על הודעה זו אף במכתבים שנשלחו לרשות הניקוז ביום 15.05.2022 ומיום 17.05.2022 (ראו נספחים 11 ו-13 לעתירה);
שנית, לאחר הגשת העתירה והבקשה למתן סעד זמני ולאור טיעוני רשות הניקוז בעניין היעדר הערבות, המציאה העותרת ערבות חדשה בתוקף לרשות הניקוז, אולם זו הוחזרה לאור היעדר הזכייה.
30. ועוד, אין מקום לקבל את הטענה בדבר אי מיצוי הליכים. העותרת פנתה לרשות הניקוז לאחר כשבוע ימים מיום קבלת ההודעה בעניין אי הזכייה, בבקשה לקבל לידיה מסמכים הנוגעים להליך המכרזי וכן ביקשה להורות על הקפאת הליכי המכרז. במסגרת בקשתה טענה העותרת כי בפיה טענות רבות לפגמים פרוצדוראליים ומהותיים שנפלו בהתנהלות ועדת המכרזים, אך ביקשה להעלות את כולם לאחר קבלת מלוא המסמכים הרלוונטיים (ראו המכתב שצורפו כנספחים 9, 11 ו-13 לעתירה). לטענת העותרת מאחר ולא הועברו לידיה מלוא המסמכים היא נאלצה להגיש את העתירה. על כן, נראה כי אין בהתנהלות העותרת בנסיבות העניין כדי להצדיק דחיית העתירה על הסף ועל כן דין הטענה להידחות.