בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 40430-05-22 עקארי תשתיות בע"מ נ' רשות ניקוז גליל מערבי ואח'
תיק חיצוני:
בפני כבוד השופט נאסר ג'השאן
העותרת עקארי תשתיות בע"מ
נגד
המשיבות
1. רשות ניקוז גליל מערבי
2. א.ש.ח. תשתיות וחקלאות בע"מ
פסק דין
1. רשות מנהלית מפרסמת מכרז. בתנאי המכרז נקבע מנגנון לניקוד ההצעות, כאשר 80% מן הניקוד יוענק למרכיב המחיר ואילו 20% מן הניקוד יהיה לפי מרכיב האיכות. מה הדין כאשר מתברר לועדת המכרזים כי שתי ההצעות קיבלו ניקוד זהה, מקום שתנאי המכרז אינם נותנים מענה למקרה שבו יקבלו ההצעות ניקוד שווה. זוהי השאלה הדורשת הכרעה בעתירה שלפניי.
2. העתירה שלפניי מכוונת כנגד החלטת ועדת המכרזים של רשות ניקוז ונחלים גליל מערבי (להלן: "רשות הניקוז"), להכריז על המשיבה מס' 2 – א.ש.ח. תשתיות וחקלאות בע"מ (להלן: "המשיבה 2"), כזוכה במכרז פומבי 02/2022 לביצוע עבודות טיפול בצמחיה לאורך נחלים, תעלות ואתרים אחרים אצל רשות ניקוז ונחלים גליל מערבי (להלן: "המכרז").
3. העותרת מבקשת להורות על פסילת זכייתה של המשיבה 2 במכרז ולהורות על זכיית העותרת במכרז.
4. יחד עם העתירה הגישה העותרת בקשה למתן צו ביניים, המורה לרשות הניקוז לעכב את הליכי ההתקשרות עם המשיבה 2 למימוש המכרז, וזאת עד למתן פסק הדין בעתירה. בהחלטתי שניתנה ביום 29.05.2022, נדחתה הבקשה למתן צו ביניים, בין היתר, מן הנימוק שעסקינן במכרז שירותים והכרזה על המשיבה מס' 2 כזוכה במכרז תהא הפיכה למקרה וטענות העותרת תתקבלנה בסופו של הליך.
על המכרז ועל תנאיו:
5. ביום 13.01.2022 פרסמה רשות הניקוז את המכרז נשוא העתירה, אשר כלל הזמנה להציע הצעות לביצוע עבודות טיפול בצמחייה לאורך נחלים, תעלות ואתרים אחרים ברשות הניקוז (נספח 2 לעתירה).
6. אעמוד להלן על חלק מתנאי המכרז הדרושים לענייננו:
- סעיף 6 לתנאי המכרז קבע תנאי סף להשתתפות במכרז. בין היתר, נקבע שם כי על המציע להחזיק הכלים המפורטים בסעיף 6.2 לתנאי המכרז. כן צוין כי על המציע להיות בעל ניסיון של שלוש שנים לפחות בעבודה דומה לעבודות נשוא המכרז, וכן עליו לצרף להצעתו רשימת לקוחות ממליצים ואישור להוכחת תנאי הסף והניסיון.
- סעיף 7 לתנאי המכרז קבע את רשימת המסמכים שעל המציע לצרף להצעתו; סעיף 9 קבע כי הצעת המחיר תינתן במסגרת נספח א2. ההצעה תהיה אחוז הנחה מהמחירים המפורטים במחירון דקל הסכמי מסגרת, כאשר על המציע לכלול בהצעתו את ההוצאות מכל מין וסוג הכרוכות בביצוע העבודות על-פי תנאי המכרז.
- סעיף 10 לתנאי המכרז קבע, כי על המציע לצרף להצעתו ערבות אוטונומית בלתי הדירה ובלתי מותנית לטובת רשות הניקוז להבטחת קיום ההצעה, על סך 50,000 ₪; סעיף 11 קבע את אופן הגשת ההצעות.
- סעיף 12 שעניינו בחירת ההצעה הזוכה קובע כי בשלב הראשון תיבחנה עמידת המציעים בתנאי הסף, ובשלב השני תדורגנה ההצעות לפי "מרכיב האיכות" ורכיב המחיר, כאשר מרכיב האיכות מהווה 20% מהציון שתקבל כל הצעה וזאת על-פי הרכיבים שפורטו בסעיף, בין היתר צוין שם כי 35% מהציון יהיה בגין שביעות רצון מאיכות הציוד בו משתמש המציע, 35% בגין שביעות רצון כללית ביחס לטיב העבודות שבוצעו על-ידי המציע באופן כללי ו-30% בגין התרשמות הוועדה המקצועית מהמציע. עוד נקבע בסעיף 12.2.6 כי במסגרת בחינת ההצעות, רשאית ועדת המכרזים להביא במסגרת שיקוליה ניסיון שלילי או בעיות באמינות שהיו לרשות הניקוז עם משתתף במכרז. עוד נקבע כי ניקוד רכיב הצעת המחיר מהווה 80% מניקוד ההצעה ויחושב לפי הנוסחה שצוינה בסעיף 12.3.1 לתנאי המכרז.
- סיכום הניקוד ברכיב האיכות וברכיב המחיר יהיה הניקוד שתקבל ההצעה, כאשר "ההצעה שתקבל את הניקוד הגבוה ביותר תהיה ההצעה הזוכה במכרז זה" (סעיף 12.5 לתנאי המכרז).
7. יצוין כבר עתה, ועל כך אין מחלוקת בין הצדדים, כי תנאי המכרז אינם קובעים "שובר שיוויון", באשר אין הם נותנים מנגנון לבחירת זוכה במצב בו שתי המציעות זכו בניקוד שווה.
השתלשלות העניינים עד להגשת העתירה:
8. העותרת הגישה הצעתה למכרז בתאריך 16.01.2022, וביום 10.02.2022 ביקשה העותרת להגיש הצעה חדשה ורשות הניקוז אפשרה זאת.
9. ביום 14.02.2022 נפתחה תיבת המכרזים, אשר כללה שלושה מעטפות – מעטפה מס' 1 ע"ש המשיבה 2 ושתי מעטפות נושאות את השם של העותרת. בהתאם לתנאי המכרז הועברו ההצעות לבדיקת הוועדה המקצועית של רשות הניקוז, שחבריה הם מנכ"לית רשות הניקוז, מהנדסת רשות הניקוז ומפקחים ברשות הניקוז (ראו פרוטוקול ועדת המכרזים שצורף כנספח 1 לעתירה).
10. כעולה מטבלת הניקוד של הועדה המקצועית (שצורפה להודעה מטעם העותרת מיום 22.05.2022 ולאחר מכן לכתב התשובה מטעם רשות הניקוז), לאחר שקלול מרכיב האיכות ומרכיב הצעת המחיר, שתי המציעות קיבלו ניקוד משוקלל זהה – 87, כאשר העותרת קיבלה במרכיב האיכות ציון 100 בעוד המשיבה 2 קיבלה ציון 35, ואילו במרכיב המחיר קיבלה העותרת ציון 83.7 והמשיבה 2 קיבלה ציון 100. דומה כי אין מחלוקת שהועדה המקצועית בחנה טענות שהועלו כנגד המשיבה מס' 2 והעניקה לה ניקוד נמוך במרכיב האיכות, אולם הצעתה הכספית של המשיבה מס' 2 היתה זולה באופן משמעותי מזו של העותרת.
11. לאחר בדיקת הוועדה המקצועית, ביום 06.03.2022 שלחה מנכ"לית רשות הניקוז מכתב למשיבה 2 ובו ציינה כי הצעתה של המשיבה 2 נמצאה הזולה מבין ההצעות שהוגשו במכרז, אולם ניקוד מרכיב האיכות שהעניקה הוועדה המקצועית להצעה הנו נמוך, וזאת לאחר בדיקת המלצות גורמים חיצוניים וניסיונה של רשות הניקוז עם המשיבה 2. על כן, ובטרם קבלת החלטה בעניין כשרות ההצעה, הוזמנה המשיבה 2 להשמיע טיעוניה ביחס לטענות הנ"ל (נספח 7 לתשובת הרשות).
12. ביום 09.03.2022 התקיימה ישיבת שימוע למשיבה 2 בפני ועדת המכרזים. במסגרת הישיבה התייחסה המשיבה מס' 2 לאירועי עבר, שהביאו לניקוד נמוך. במסגרת הישיבה הובהר כי הצוות המקצועי נתן ציון משוקלל שווה לשני הקבלנים ועל כן עלתה ההצעה אפשרית לחלק את העבודות בין שני הקבלנים (ראו הפרוטוקול שצורף כנספח 8 לכתב התשובה מטעם רשות הניקוז). לאחר שמיעת טיעוני המשיבה 2 ובסיום הישיבה, הסמיכה ועדת המכרזים את מהנדסת רשות הניקוז לשוחח עם נציגי שני הקבלנים המציעים על מנת לקבל הסכמתם לבצע את העבודות במשותף.
13. ביום 22.03.2022 התקיימה ישיבת שימוע לשני המציעים. במהלך הישיבה, הודיע היועמ"ש של רשות הניקוז כי שני המציעים קיבלו ניקוד זהה, אולם בתנאי המכרז אין מנגנון לפתרון מצב של שיוויון בניקוד, וחברי ועדת המכרזים "לא ידעו כיצד להחליט". על כן הציע היועמ"ש, להכריז על שני כשירים, כאשר ככל וכשיר מס' 1 לא יוכל לבצע את העבודות תפנה הרשות לכשיר מס' 2.
במסגרת הדיון הציע נציגה של המשיבה 2 "להשוות מחירים ולבצע את העבודה חצי חצי". היועמ"ש של הרשות הבהיר, כי הרשות מנועה מלנהל משא ומתן עם משתתף במכרז טרם קבלת החלטת ועדת המכרזים, ועל כן ההצעה תתקבל ככל ונציג העותרת יסכים להצעה (ראו הפרוטוקול שצורף כנספח 4 לעתירה).
14. בהודעתה מיום 28.03.2022, הודיעה העותרת לרשות על הסכמתה להשוות את מחירי הצעתה למחיר המשיבה 2, כתנאי לחלוקת העבודה בין שתי המציעות (נספח 10 לתשובת הרשות).
15. ביום 24.04.2022 התקיימה ישיבה נוספת במשרדי הרשות בנוכחות נציגי שתי המציעות, היועץ המשפטי של הרשות ומהנדסת הרשות. במסגרת הישיבה הועלתה ההצעה כי העבודה תחולק ל"צפונית לכביש 85 ודרומית לכביש 85". שתי המציעות הסכימו להצעה ועל כן סוכם כי הרשות תביא את תוצאות הישיבה להחלטת ועדת המכרזים (נספח 6 לעתירה).
16. בישיבת ועדת המכרזים אשר התקיימה ביום 01.05.2022, לאחר שקיבלו חברי הועדה עדכון מפי יועמ"ש רשות הניקוז, לגבי ההצעה שהוצעה למציעים וביקש לאשר את חלוקת העבודה הגיאוגרפית בין שני המציעים, החליטה ועדת המכרזים לא לקבל את ההצעה ולהכריז על ההצעה הזולה שהגישה המשיבה 2 כהצעה הזוכה (להלן: "החלטת ועדת המכרזים") (ראו פרוטוקול ועדת המכרזים שצורף כנספח 7 לעתירה).
17. הודעה על היעדר זכייתה במכרז נשלחה לעותרת ביום 02.05.2022. לפי האמור בסעיף 4 למכתב צורפה הערבות הבנקאית שצירפה העותרת להצעתה.
18. לאחר קבלת ההודעה על היעדר הזכייה, התנהלה התכתבות בין העותרת לבין רשות הניקוז. העותרת פנתה לרשות הניקוז ביום 09.05.2022, וביקשה להורות על הקפאת הליכי המכרז עד להמצאת כל המסמכים הנוגעים למכרז (נספח 9 לעתירה). במכתב התגובה שנשלח לעותרת, הודיעה רשות הניקוז כי פרוטוקולי ועדת המכרזים מפורסמים באתר הרשות (מכתב מיום 15.05.2022 נספח 10 לעתירה). העותרת שוב פנתה לרשות הניקוז במכתבים מיום 15.05.2022 ומיום 17.05.2022, בדרישה לקבלת מסמכים הקשורים למכרז, אולם לטענתה עד ליום הגשת העתירה טרם הועברו לידיה כל המסמכים אשר עמדו בבסיס החלטת ועדת המכרזים.
תמצית טיעוני הצדדים:
19. כאמור העותרת מבקשת להורות על פסילת זכיית המשיבה 2 במכרז לאור הפגמים שנפלו בהליך המכרז, ולהורות על זכיית העותרת במכרז או לחילופין לבצע את העבודות מושא המכרז במשותף.
20. לטענת העותרת שגתה ועדת המכרזים עת הכריזה על המשיבה 2 כזוכה במכרז, מבלי לנמק החלטתה ולקיים דיון מעמיק בשאלה כיצד על הועדה להכריע בנסיבות בהן הניקוד בין המציעים זהה, וכאשר מסמכי המכרז לא קובעים את הדרך להכרעה מקום ששתי ההצעות זהות בניקוד שקיבלו. נטען כי החלטה על סמך רכיב המחיר בלבד, מהווה פגיעה בעקרון השוויון ומתעלמת לחלוטין מהרכיב האיכותני וזאת בניגוד לתנאי המכרז. עוד טענה העותרת, כי ועדת המכרזים לא נימקה מדוע לא הופכת הצעת העותרת להצעה בעלת הניקוד הגבוה ביותר, לאחר שהיא הסכימה להשוות את מחיר הצעתה להצעת המשיבה 2 והלכה למעשה כבר אין הבדל במחיר בין שתי ההצעות.
21. לטענת העותרת, רשות הניקוז בחרה להתקשר עם המשיבה 2 חרף "הניסיון העגום" שהיה לה עמה, כאשר בישיבת השימוע שהתקיימה החליטה רשות הניקוז לא לפסול את מועמדותה של המשיבה 2, מבלי לקיים דיון מעמיק ובדיקה יסודית באשר למקור הכשל בהתנהלות המשיבה 2. עוד נטען בהקשר זה כי המשיבה 2 לא עמדה בתנאי הסף שנקבעו במכרז, כאשר לא החזיקה בפועל בכל הכלים שפורטו בתנאי הסף של המכרז. כן טענה העותרת כי פערי המחיר הגבוהים בין שתי ההצעות מעיד, כי הצעת המחיר שהוגשה על-ידי המשיבה 2 הנה בגדר הצעה תכסיסנית ואינה מבטאת את העלות האמיתית של ביצוע העבודות.
22. המשיבות הגישו תשובות מטעמן בגדרן ביקשו להורות על דחיית העתירה הן על הסף והן לגופה. נטען כי יש להורות על דחיית העתירה על הסף מחמת העדר ערבות, שכן מציע הרוצה לתקוף את החלטת ועדת המכרזים חייב להמשיך ולקיים את ערבות המשתתף, וכאשר העותרת קיבלה לידיה בחזרה את הערבות, יש לראותה כמי שוויתרה על זכותה לתקוף את החלטת ועדת המכרזים; כן נטען כי יש להורות על דחיית העתירה מחמת אי מיצוי הליכים מול רשות הניקוז.
23. לגופה של העתירה נטען כי לא נפל כל פגם בהחלטת ועדת המכרזים המצדיק התערבות בהחלטה. נטען כי ועדת המכרזים שקלה את כל השיקולים כנדרש, לרבות השוויון בניקוד ההצעות, התנהלות המשיבה 2, קיימה דיון מעמיק וענייני בהצעות ושמעה המלצות גורמי המקצוע ולאחר מכן קיבלה החלטה בדבר זכיית ההצעה הזולה.
24. נטען כי השלמת הלקונה וקביעת הזוכה במכרז במצב דברים בו מנגנון קביעת הזוכה במכרז הביא לשוויון בניקוד ההצעות, צריכה להתבצע באופן שיבטא את תכליות המכרז השונות ויאזן ביניהן. בענייננו בוצעה מלאכת האיזון על-ידי ועדת המכרזים ונבחרה האפשרות המתיישבת עם תכליות המכרז.
דיון והכרעה:
25. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים ובמסמכים שהונחו בפניי, הגעתי למסקנה כי יש להורות על החזרת הדיון במכרז בפני ועדת המכרזים, על מנת שזו תשקול את האפשרויות העומדות לרשותה במקרה של שיוויון בניקוד (עליהן אעמוד להלן), ועל מנת לנמק החלטתה כדבעי ככל שתבחר בשנית בהצעת המשיבה 2 כהצעה הזוכה.
טענות הסף:
26. לטענת המשיבות משנטלה העותרת בחזרה לידיה את הערבות, הרי אין היא מקיימת עוד את תנאי המכרז ויש לראות בעותרת כמי שוויתרה על זכותה לתקוף את החלטת ועדת המכרזים.
לטענת רשות הניקוז אמנם בהודעת אי הזכייה מיום 02.05.2022, צוין כי "מצורפת ערבות המכרז שצורפה להצעתכם", אולם בפועל, הערבות לא צורפה להודעה וביום 08.05.2022 הגיע נציג מטעם העותרת למשרדי רשות הניקוז וקיבל לידיו את ערבות המשתתף.
מנגד, טוענת העותרת כי רשות הניקוז צירפה "בכוונת מכוון" את כתב הערבות למכתב הדחייה וזאת על מנת לקבוע מסמרות לגבי החלטתה. נטען כי העותרת לא פנתה באופן יזום על מנת לקבל חזרה את הערבות ועל כן אין בכך כדי להעיד שהיא השלימה עם אי הזכייה, או ויתרה על זכותה לתקוף את ההחלטה. מכל מקום טענה העותרת כי היא הוציאה ערבות חדשה ושלחה אותה לרשות הניקוז לאחר הגשת העתירה, אולם במכתבה מיום 20.06.2022 החזירה האחרונה את הערבות לאור היעדר הזכייה במכרז (מוצג ע/1).
27. סוגיית החזרת הערבות בדיני מכרזים נדונה בע"א 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים בע"מ נ' רשות הניקוז קישון, פ"ד נה(4) 873 (2001) (להלן: "הלכת טמג"ש"), בגדרו קבעה דעת הרוב כי מציע שביקש החזרת הערבות לידיו בעקבות דחיית הצעתו, מעיד כי הוא מוותר על הזכות לזכות במכרז ובכך מגלה דעתו שאין הוא עוד משתתף במכרז, אך יחד עם זאת הוא יהיה רשאי לתקוף את הליכי המכרז בטענות מהותיות הנוגעות לאי תקינותו, ואם יצליח בכך ייפתח המכרז מחדש וכל מי שיחפוץ יוכל להשתתף בו מלכתחילה.
בפסק דין מאוחר יותר בע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, 25 (2002), נקבע כי אקט החזרת הערבויות לידי המציעות בעקבות דחיית הצעותיהן, אינו מכריע לעניין סופיותם של הליכי המכרז, וכל "עוד הליכי המכרז נתונים לבחינה בפני ערכאה שיפוטית, כפי שאירע במקרה שלפנינו, אין לראותם כסופיים..". בפסק הדין נקבע כי וועדת המכרזים היתה רשאית לשנות החלטתה הקודמת (אשר דחתה את הצעת המשיבה) ולבחור בהצעת המשיבה חרף החזרת הערבויות.
28. בעע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פסקה סט (24.05.2010) (להלן: "עניין חופרי השרון"), נקבע כי יש להבחין בין מקרה שבו ביקש המציע מיוזמתו את השבת הערבות, לבין מקרה שבו הושבה לו זו באורח חד צדדי. כאשר מושבת הערבות למציע שלא מיוזמתו, "לא ניתן לומר כי גילה דעתו בדרך זו או אחרת שאין בכוונתו לתקוף את החלטת הועדה. המלומד דקל מגיע למסקנה זו בהתבסס על הנמקתה של דעת הרוב בפרשת טמג"ש, לפיה מציע הדורש להחזיר לו את כתב הערבות מגלה את דעתו כי השלים עם תוצאות המכרז, עובדה היוצרת הסתמכות על ועדת המכרזים; נהיר שלא כך כאשר הערבות מושבת למציע באורח חד צדדי. כן מציין דקל שכל פרשנות אחרת תוביל לתוצאה אבסורדית, לפיה תוכל הרשות להשתיק את המציעים המפסידים מטענה לזכייתם במכרז, על ידי כך שתשלח להם את כתב הערבות חזרה".