29. סבורני כי אין מקום להורות על סילוק העתירה על הסף אך מחמת החזרת הערבות. נראה כי הרציונל העומד ביסוד הלכת טמג"ש הוא כי משתתף שהפסיד במכרז ואשר החזיר לעצמו ולבקשתו, את כתב הערבות, הרי בכך הוא גילה דעתו כי ויתר על זכותו לטעון לזכייתו.
אין זה המקרה בענייננו; ראשית, בשונה מפרשת טמג"ש, העותרת לא ביקשה מיוזמתה את כתב הערבות שלה בחזרה, כי אם רשות הניקוז ציינה בהודעתה בדבר אי הזכייה שנשלחה לעותרת, כי היא מצרפת את הערבות בחזרה. אמנם בפועל, על-פי הנטען, הערבות לא צורפה להודעה מאחר והודעה זו נשלחה באמצעות דואר אלקטרוני, אך סבורני כי העובדה שנציג מטעם העותרת הגיע למשרדי הרשות וקיבל לידיו את הערבות לאחר שהעותרת קיבלה ההודעה הנ"ל, אין בה כדי להעיד כי העותרת ויתרה על זכויותיה. העותרת הודיעה לרשות הניקוז, בהודעתה מיום 09.05.2022 כי היא מבקשת להורות על הקפאת הליכי הזכייה במכרז וכי היא עומדת על זכייתה במכרז. העותרת חזרה על הודעה זו אף במכתבים שנשלחו לרשות הניקוז ביום 15.05.2022 ומיום 17.05.2022 (ראו נספחים 11 ו-13 לעתירה);
שנית, לאחר הגשת העתירה והבקשה למתן סעד זמני ולאור טיעוני רשות הניקוז בעניין היעדר הערבות, המציאה העותרת ערבות חדשה בתוקף לרשות הניקוז, אולם זו הוחזרה לאור היעדר הזכייה.
30. ועוד, אין מקום לקבל את הטענה בדבר אי מיצוי הליכים. העותרת פנתה לרשות הניקוז לאחר כשבוע ימים מיום קבלת ההודעה בעניין אי הזכייה, בבקשה לקבל לידיה מסמכים הנוגעים להליך המכרזי וכן ביקשה להורות על הקפאת הליכי המכרז. במסגרת בקשתה טענה העותרת כי בפיה טענות רבות לפגמים פרוצדוראליים ומהותיים שנפלו בהתנהלות ועדת המכרזים, אך ביקשה להעלות את כולם לאחר קבלת מלוא המסמכים הרלוונטיים (ראו המכתב שצורפו כנספחים 9, 11 ו-13 לעתירה). לטענת העותרת מאחר ולא הועברו לידיה מלוא המסמכים היא נאלצה להגיש את העתירה. על כן, נראה כי אין בהתנהלות העותרת בנסיבות העניין כדי להצדיק דחיית העתירה על הסף ועל כן דין הטענה להידחות.
31. לאור האמור לעיל מצאתי לדחות טענות הסף שהעלו המשיבות.
דיון בעתירה לגופה:
טענות כנגד הצעת המשיבה מס' 2:
32. העותרת מעלה כנגד הצעת המשיבה מס' 2 מספר טענות: ראשית, היא טוענת כי ההצעה אינה ממלאת אחר תנאי הסף מאחר ואין בחזקת המשיבה 2 הכלים הנדרשים, שכן על-פי המסמכים שבהצעת המשיבה מס' 2, קיימים ברשותה 13-19 כלים כאשר חלק מן הכלים מושכרים לתקופה קצרה וכאשר ספק אם בידי המשיבה מס' 2 מכסחת הידראולית עם זרוע 12 מ' (ראו הנטען בסעיפים 75-82 לעתירה); שנית טוענת העותרת, כי בסמכות ועדת המכרזים להתחשב בניסיון שלילי קודם עם אחד המציעים או בבעיות אמינות ואף לפסול הצעתו כפי שקובע סעיף 12.2.6 לתנאי המכרז, ואילו ועדת המכרזים לא בחנה את הניסיון הקודם ולא התחשבה בראיות שהובאו בפניה על ניסיון קודם שלילי עם המשיבה מס' 2, אשר הביא בעבר להפסקת עבודתה; ושלישית, נטען כי הצעת המשיבה מס' 2 היא תכסיסנית לאור המחירים הזולים ביחס להצעת העותרת, ועל כן היה מקום לפוסלה.
33. אני דוחה טענות העותרת הנ"ל ואנמק מסקנתי זו בקצרה.
34. באשר לטענה לפיה המשיבה מס' 2 אינה עומדת בתנאי הסף, מקום שאין ברשותה הכלים המפורטים בסעיף 6.2, אני דוחה טענה זו. תנאי המכרז ביקשו כי המציע יוכיח כי הציוד הנדרש נמצא בחזקתו, כאשר לצורך הוכחת עמידת המציע בתנאי זה נדרש הוא לחתום על תצהיר שבו יאשר כי ברשותו הכלים המפורטים בסעיף 6.2 (ראו סעיף 7.1.1.11 לתנאי המכרז). ודוק, תנאי המכרז לא חייבו את המציע לצרף מסמכים נוספים מלבד אותו תצהיר. בניגוד לטענת העותרת כי לא צורף תצהיר חתום, עיון במסמכי ההצעה של המשיבה מס' 2 מעלה, כי הוגש תצהיר חתום (ראו נספח 19 לתשובת רשות הניקוז). ועדת המכרזים בדקה ומצאה, כי המשיבה מס' 2 עומדת בתנאי הסף ולא מצאתי להתערב בהחלטה משאין כל עילה לעשות זאת.
35. ביחס לטענה השנייה, לפיה על ועדת המכרזים היה להתחשב בניסיון עבר שלילי של המשיבה 2 והיא לא עשתה כן. אף טענה זו אני דוחה בשתי ידיים. נושא ניסיון העבר של המשיבה מס' 2 נידון ונשקל לעומק ע"י ועדת המכרזים, שכן וועדת המכרזים ערכה שימוע למשיבה מס' 2 ביום 09.03.2022 בו התייחסה המשיבה מס' 2 לאירוע עבר משנת 2017. הנה כי כן נושא ניסיון שלילי בעבר נשקל על-ידי ועדת המכרזים, ואין כל עילה כי בית המשפט יחליף שיקול דעתה של ועדת המכרזים ויהפוך עצמו "ועדת מכרזים עליונה". ועוד, נראה כי ניסיון העבר קיבל ביטוי לפי הניקוד הנמוך שקיבלה המשיבה מס' 2, על-פי טבלת הניקוד של הועדה המקצועית.
36. אף הטענה השלישית שהעלתה העותרת, לפיה הצעת המשיבה מס' 2 היא תכסיסנית אני דוחה משני נימוקים: הראשון, טענת העותרת נטענה בעלמא ללא כל ביסוס ראייתי או חשבונאי, ונראה, שכפי שניתן לטעון כנגד הצעת המשיבה מס' 2 כהצעה זולה באופן בלתי סביר והיא תכסיסנית, ניתן לטעון כי הצעת העותרת היא הצעה גבוהה; נימוק שני, לא ברור כיצד העותרת מעלה טענה זו, כאשר היא, על-פי הודאתה, הסכימה לבצע חלק מן העבודה על-פי הסדר חלוקת העבודה שלא יצא לפועל, לפי המחירים שהציעה המשיבה מס' 2.
הטענה, לפיה הוסכם על חלוקת העבודה בצוותא ורשות הניקוז חזרה בה מן ההסכמה:
37. העותרת טוענת כי היא והמשיבה מס' 2 הסכימו להצעת רשות הניקוז (ובכך נעשה אקט קיבול לפי דיני החוזים להצעת רשות הניקוז), ומשכך, היה מקום לחלק את העבודה (ראו סעיפים 91-102 לטענות העותרת בכתב העתירה).
38. טענה זו אני דוחה ולהלן הנמקתי בקצרה.
39. כפי שעולה מהשתלשלות הדברים לעיל, האפשרות לחלק את העבודה בין שתי המציעות אמנם נשקלה והיא הועלתה כפתרון אפשרי בישיבת ועדת המכרזים שבה נערך שימוע למשיבה מס' 2. כפי שעולה מפרוטוקול הישיבה (נספח 3 לכתב העתירה) החליטה ועדת המכרזים: "לא מקבלים החלטה כרגע. אריאלה תשוחח עם 2 הקבלנים לקבלת הסכמתם לעבוד במקביל". אמנם, התנהלה שיחה נוספת בין נציגי שתי המציעות לבין היועץ המשפטי של הרשות ומהנדסת הרשות, ושוב הועלתה ההצעה לחלק את העבודה כאשר גבול החלוקה יהיה כביש 85, אולם כפי שעולה מן הפרוטוקול שנשלח לצדדים, סוכם כי הרשות תביא את תוצאות הישיבה בפני ועדת המכרזים (ראו נספח 6 לעתירה).
40. האמור לעיל מוכיח כי ועדת המכרזים מעולם לא קיבלה החלטה לחלק את העבודות בין שני המציעים. מכאן נדחית טענת העותרת בעניין זה.
41. ועוד, לאחר שדחיתי את טענת העותרת לפיה רשות הניקוז ניסוגה מהסכמה לחלק את העבודה, מתבקשת מאליה דחיית טענה נוספת שהעלתה העותרת בדיון בפניי והיא כי יש להכריז עליה כזוכה, מאחר והיא השוותה את מחיר ההצעה למחיר שהציעה המשיבה מס' 2 וכעת משחזרה רשות הניקוז מן ההסכמה, הרי הניקוד של העותרת אמור להיות גבוה יותר. טענה זו דינה דחייה. כאמור, הפתרון המוצע לא יצא לפועל ועל כן נכונות הפחתת המחיר מצד העותרת אינה יכולה לשנות את הניקוד שקיבלה. ועוד, אפילו אניח כי העותרת הפחיתה מהצעת המחיר, הרי למשיבה מס' 2 לא ניתנה כל אפשרות להפחית מן המחיר.
הטענה כי החלטת ועדת המכרזים אינה מנומקת ולא שקלה האפשרויות השונות:
42. ועדת המכרזים נקלעה למצב נדיר. שתי הצעות קיבלו ניקוד זהה, כאשר תנאי המכרז לא התייחסו למצב זה ולא קבעו מנגנון "שובר שיוויון". תנאי המכרז קבעו כלל קשיח, לפיו "ההצעה שתקבל את הניקוד הגבוה ביותר תהיה ההצעה הזוכה במכרז זה" (סעיף 12.5 לתנאי המכרז).
43. במקרה כגון דא, ובהעדר כללים בתנאי המכרז עומדות בפני הרשות מספר אפשרויות: הראשונה, לבטל את ההליך ולערוך מכרז חדש שייתן מענה ללקונה שנוצרה; השנייה, פיצול הזכייה בין שתי המציעות בהסכמתן (למעשה המציעות מסכימות לשנות תנאי המכרז); השלישית, עריכת הליך התמחרות בין שתי המצעיות; אופציה רביעית היא עריכת הגרלה בין שתי המציעות; וחמישית, מתן זכות טיעון בעניין לשתי המצעיות ובחירה באחת משתי ההצעות (ראו והשוו האמור בעע"מ 5484/19 ישראמקו נגב 2 נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (24.08.2020) (להלן: "עניין חברת החשמל"); עת"מ 28609-03-16 תדם הנדסה אזרחית בע"מ נ' נת"ע – נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ (20.03.2016)).
44. אין לכחד כי לכל פתרון מהפתרונות המוצעים שלעיל יש חסרונות ויתרונות, שכן הוא לא נקבע בתנאי המכרז וקיים חשש מובנה כי כללי המשחק ישונו תוך כדי משחק . האפשרות הראשונה של ביטול המכרז מעוררת קשיים שכן ביטול המכרז הוא צעד חריג, האפשרות של חלוקת העבודות היא שינוי של תנאי המכרז ועל כן הדבר ייעשה בהסכמת המציעים; ואף הליך ההתמחרות הוא אפשרי בנסיבות העניין; גם ההגרלה היא אפשרית במקרים המתאימים הגם שסבורני כי מדובר בהצעה שאינה הולמת את השתלשלות העניינים עד כה במכרז מושא העתירה.
45. מבלי להביע עמדה איזה אפשרות הולמת בנסיבות העניין, מן הראוי שועדת המכרזים תתייחס לכל אחת מהאפשרויות הנ"ל ותבחן אם היא תואמת את מהות ותכלית המכרז, אינה חורגת ממתחם הסבירות ומקיימת את כללי ההגינות והשוויון. כך לדוגמא בע"א 1444/95 עיריית אילת נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד מט(3) 749, 762 (1995), נקבע כי עריכת הגרלה בין כלל המועמדים המקיימים את תנאי הסף היא פתרון סביר, ככל ואוכלוסיית המועמדים נבחרה על-פי אמת מידה שוויונית ותוך התחשבות במהות התכלית הציבורית שהרשות מבקשת להגשימה.
בעניין חברת החשמל הנ"ל נקבע, כי על אף שקיים קושי בהכרעה על-פי מנגנון שלא נקבע באופן ברור במסמכי ההליך, אך לאור המבוי הסתום שאליו נקלע ההליך ונסיבות אותו עניין, קושי זה אינו מצדיק ביטול החלטת ועדת המכרזים אשר החליטה להכריע בין שתי ההצעות השוות והכריזה על זוכה בהליך. יצוין כי באותו מקרה ועדת המכרזים שקלה את מלוא האפשרויות שעמדו בפניה בטרם קבעה זוכה במכרז - תחילה היא פנתה לשתי המציעות להגיש הצעות משופרות, אולם פנייה זו נשללה על-ידי המציעות, לאחר מכן בחנה האפשרות לבטל את ההליך ולערכו מחדש אולם מצאה כי בכך לא תהא תועלת, נוכח מצב השוק בו קיימים שני ספקים בלבד עם בעלויות צולבות, ולבסוף סברה הועדה כי בנסיבות שנוצרו יש להכריע בין שתי ההצעות תוך שקילת הקריטריונים הרלוונטיים לאותו עניין.
46. מסקנתי היא כי ועדת המכרזים לא שמה אל מול עיניה כל האפשרויות העומדות לרשותה. כאשר עומדות בפני רשות מנהלית מספר אפשרויות והיא לא בוחנת את כולן על יתרונותיהן וחסרונותיהן, עלול הדבר להביא לפסילת ההחלטה ונראה, כי זהו מקרה המצדיק ביטול ההחלטה מאחר וועדת המכרזים לא בחנה כל האפשרויות שיש בהן כדי לפתור את המבוי הסתום אליו הגיעה ועדת המכרזים.
47. ועוד, אף כאשר בחרה באחת האפשרויות לא נימקה ועדת המכרזים את החלטתה כדבעי. החלטת ועדת המכרזים המורה על זכיית המשיבה 2 במכרז ניתנה ביום 01.05.2022, בגדרה הביא יועמ"ש רשות הניקוז את סיכום הישיבות שהתקיימו עד כה בנוגע להליך המכרזי, וביקש מהוועדה לאשר חלוקה גאוגרפיית בין שני הקבלנים, כפי שיפורט להלן:
"סדר הדיון –
מכרז 2-2022 צמחייה -
עדי הרטל - ...., שלאחר בדיקת מחיר ואיכות העבודה קיבלו ניקוד זהה. ועדת המכרזים בישיבתה הקודמת המליצה לעשות חלוקת עבודה בין 2 המציעים. לפיכך פנינו לקבלנים אשר הסכימו לחלק ביניהם את העבודה שווה בשווה ולחייב אותם במחיר ההצעה הזולה יותר שהוגשה.... אנו מבקשים מהועדה לאשר חלוקת עבודה גיאוגרפית בין 2 הקבלנים.
איתי דוידי - אין לי התנגדות אבל חושב שעדיף לעבוד עם הקבלן שהציע מחיר זול יותר במידה ולא יעמוד בתנאי העבודה לעבור למציע השני.
תומר לוין – גם אני בדעה זו. אפשר לבחון בתחילה עבודה בקטעים קטנים ולא בכל הפרויקט.
עדי הרטל – אכן יש אפשרות שאם המציע הזול לא יעמוד בתנאי העבודה נכריז על הקבלן השני היקר, כזוכה".
החלטה פה אחד: הקבלן א.ש.ח שהגיש הצעה זולה יותר ייקבע כקבלן זוכה במכרז זה" (נספח 7 לעתירה).
48. החלטת ועדת המכרזים לא נומקה כדבעי; ועדת המכרזים החליטה לא לקבל את הצעת היועמ"ש והחליטה שלא לפצל את העבודות אף שהמציעות הסכימו לכך, מבלי לנמק מדוע. ועוד, ועדת המכרזים לא נימקה כדבעי החלטתה מדוע יש להתקשר עם המשיבה 2 בעלת ההצעה הזולה.
49. כידוע, ככל רשות מנהלית, כך גם על ועדת המכרזים חלה חובה לנמק את החלטותיה. על חובת ההנמקה ועל חשיבותה באופן כללי אין צורך להכביר מילים. כפי שנקבע לא אחת בהלכה הפסוקה, חובת ההנמקה היא מאבני היסוד של המשפט הציבורי וכללי הצדק הטבעי. "ההנמקה מסייעת לרשות לקבל החלטה רציונלית ולא שרירותית; היא מאפשרת הסתמכות נכונה עליה; היא מספקת תשתית עובדתית לביקורת שיפוטית וציבורית; היא מבטאת יחס אנושי ומכבד לפרט שההחלטה המינהלית עוסקת בו; ויש בה כדי לבסס את אמון הציבור בשלטון" (עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 27 (28.02.2011); דפנה ברק ארז משפט מינהלי כרך א' 423-424 (2010); וכן ראו על חשיבות חובת ההנמקה - יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 1269-1270 (מהדורה שנייה מורחבת, 2011)).
50. חובה זו, ולצידה החובה לערוך פרוטוקול מפורט מוטלת גם על ועדת המכרזים (עניין חופרי השרון, פסקאות סה-סז; עע"מ 3813/11 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' מלם מערכות בע"מ, פסקה 17 (05.01.2012)). בהקשר של דיני המכרזים, מקבלת חובת ההנמקה משנה חשיבות, נוכח האופי התחרותי של המכרז המחייב כי הרשות תנמק ותסביר את הטעמים שעמדו ביסוד החלטתה, וזאת על מנת להגביר את שקיפות עבודתה של ועדת המכרזים וכדי "להרתיע מפני משוא פנים ומפני פגיעה בטוהר המידות, לאפשר הפעלה של ביקורת אפקטיבית על עבודתה של ועדת המכרזים, ולחייב את ועדת המכרזים לפעול בעמקות, ביסודיות ובענייניות" (עומר דקל מכרזים כרך שני, 57 (2006)). יצוין כי חובת ההנמקה מצאה אף ביטויה בתקנה 10(א) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993.