23. לגופה של העתירה נטען כי לא נפל כל פגם בהחלטת ועדת המכרזים המצדיק התערבות בהחלטה. נטען כי ועדת המכרזים שקלה את כל השיקולים כנדרש, לרבות השוויון בניקוד ההצעות, התנהלות המשיבה 2, קיימה דיון מעמיק וענייני בהצעות ושמעה המלצות גורמי המקצוע ולאחר מכן קיבלה החלטה בדבר זכיית ההצעה הזולה.
24. נטען כי השלמת הלקונה וקביעת הזוכה במכרז במצב דברים בו מנגנון קביעת הזוכה במכרז הביא לשוויון בניקוד ההצעות, צריכה להתבצע באופן שיבטא את תכליות המכרז השונות ויאזן ביניהן. בענייננו בוצעה מלאכת האיזון על-ידי ועדת המכרזים ונבחרה האפשרות המתיישבת עם תכליות המכרז.
דיון והכרעה:
25. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים ובמסמכים שהונחו בפניי, הגעתי למסקנה כי יש להורות על החזרת הדיון במכרז בפני ועדת המכרזים, על מנת שזו תשקול את האפשרויות העומדות לרשותה במקרה של שיוויון בניקוד (עליהן אעמוד להלן), ועל מנת לנמק החלטתה כדבעי ככל שתבחר בשנית בהצעת המשיבה 2 כהצעה הזוכה.
טענות הסף:
26. לטענת המשיבות משנטלה העותרת בחזרה לידיה את הערבות, הרי אין היא מקיימת עוד את תנאי המכרז ויש לראות בעותרת כמי שוויתרה על זכותה לתקוף את החלטת ועדת המכרזים.
לטענת רשות הניקוז אמנם בהודעת אי הזכייה מיום 02.05.2022, צוין כי "מצורפת ערבות המכרז שצורפה להצעתכם", אולם בפועל, הערבות לא צורפה להודעה וביום 08.05.2022 הגיע נציג מטעם העותרת למשרדי רשות הניקוז וקיבל לידיו את ערבות המשתתף.
מנגד, טוענת העותרת כי רשות הניקוז צירפה "בכוונת מכוון" את כתב הערבות למכתב הדחייה וזאת על מנת לקבוע מסמרות לגבי החלטתה. נטען כי העותרת לא פנתה באופן יזום על מנת לקבל חזרה את הערבות ועל כן אין בכך כדי להעיד שהיא השלימה עם אי הזכייה, או ויתרה על זכותה לתקוף את ההחלטה. מכל מקום טענה העותרת כי היא הוציאה ערבות חדשה ושלחה אותה לרשות הניקוז לאחר הגשת העתירה, אולם במכתבה מיום 20.06.2022 החזירה האחרונה את הערבות לאור היעדר הזכייה במכרז (מוצג ע/1).
27. סוגיית החזרת הערבות בדיני מכרזים נדונה בע"א 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים בע"מ נ' רשות הניקוז קישון, פ"ד נה(4) 873 (2001) (להלן: "הלכת טמג"ש"), בגדרו קבעה דעת הרוב כי מציע שביקש החזרת הערבות לידיו בעקבות דחיית הצעתו, מעיד כי הוא מוותר על הזכות לזכות במכרז ובכך מגלה דעתו שאין הוא עוד משתתף במכרז, אך יחד עם זאת הוא יהיה רשאי לתקוף את הליכי המכרז בטענות מהותיות הנוגעות לאי תקינותו, ואם יצליח בכך ייפתח המכרז מחדש וכל מי שיחפוץ יוכל להשתתף בו מלכתחילה.
בפסק דין מאוחר יותר בע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, 25 (2002), נקבע כי אקט החזרת הערבויות לידי המציעות בעקבות דחיית הצעותיהן, אינו מכריע לעניין סופיותם של הליכי המכרז, וכל "עוד הליכי המכרז נתונים לבחינה בפני ערכאה שיפוטית, כפי שאירע במקרה שלפנינו, אין לראותם כסופיים..". בפסק הדין נקבע כי וועדת המכרזים היתה רשאית לשנות החלטתה הקודמת (אשר דחתה את הצעת המשיבה) ולבחור בהצעת המשיבה חרף החזרת הערבויות.