ש ו פ ט
השופטת י' וילנר:
במחלוקת שנפלה בין חבריי – אני מצטרפת לחוות דעתה המקיפה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז. אף לדידי, בהתחשב במציאות הקשה שנוצרה בין הצדדים ובחוסר האמון העמוק ביניהם, התוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי – חסרה; ואין מנוס מהחזרת הדיון לפתחו, על-מנת שייתן הוראות מתאימות להיפרדות, כפי שהציעה חברתי.
1. חברי, השופט נ' סולברג, מצביע, בעיקרו של דבר, על שלושה קשיים במתן סעד של היפרדות ¬– במישור הדיוני, במישור המהותי, ובמישור המעשי. אתייחס לדברים בתמצית.
2. אשר למישור הדיוני, אכן, קבוצת לוסקין ביכרה בסיכומים שהגישה לבית המשפט המחוזי את הסעד של אכיפת המערכת ההסכמית; אולם, היא הוסיפה וציינה שם כי "ככל שבית המשפט הנכבד יורה על היפרדות הצדדים, הדרך הנכונה לענייננו לביצוע ההיפרדות היא חלוקה בעין של זכויות המבקש [לוסקין – י"ו] בחברה" (פסקה 266 לסיכומים מטעם קבוצת לוסקין מיום 18.6.2018). כמו כן, קבוצת לוסקין עתרה לכך ש"לחלופי חלופין – ככל שעל אף כל האמור לעיל יחליט בית המשפט הנכבד להורות על היפרדות בין הצדדים על דרך של רכישת זכויות (ולאור האמור לעיל אין טעם טוב שכך יקרה), יש להורות על רכישת חלקו של המבקש בחברה על ידי המשיבים בהתאם להערכת שווי שתיערך על ידי גורם אובייקטיבי ובלתי תלוי" (שם, בפסקה 272; ההדגשה במקור). עינינו הרואות, אפוא, כי סעד ההיפרדות אומנם לא היה הסעד המועדף על לוסקין, אולם נדמה כי סעד זה לא נשלל על ידו, למקרה שהמערכת ההסכמית תבוטל.
יתרה מכך, כבר נקבע כי סעד של היפרדות מכוח סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, כבענייננו, יכול להינתן כמענה לאובדן אמון בין שותפים במעין-שותפות, גם מקום שבו הצד הטוען לקיפוח לא עתר לקבל סעד כזה, ואפילו אם נקבע שהוא לא זכאי לסעד להסרת קיפוח (ראו: ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פס' 76 לחוות-דעתו של השופט י' דנציגר [פורסם בנבו] (1.9.2015)).
3. אשר למישור המהותי, מסקנתי שלפיה ראוי במקרה זה לתת סעד של היפרדות, נובעת, כאמור, מחוסר האמון השורשי שנוצר בין הצדדים, ולא מ"מאזן חוסר תום הלב" ביניהם; או מהפגיעה בציפיות הלגיטימיות של לוסקין. זאת, בהתאם להלכה שנקבעה בעניין אדלר, ובשים לב לכך שגם בענייננו החברה היא מעין-שותפות. אף לעניין זה, אני מצטרפת לעמדתה של חברתי. כך, מהסכם בעלי המניות עולה באופן מפורש כוונתם בדבר ניהול משותף של עסקי החברה; וכלולות בו מגבלות בנוגע להעברת מניות בחברה. כמו כן, העובדה שעלה בידי החברה להתנהל במשך שנים ארוכות בהתאם למערכת ההסכמית, למרות הקשיים המובנים ביישומה, בשים לב לאופן שבו נוסחה, מלמדת אף היא על קיומו של אמון בין הצדדים. מאפיינים אלה מלמדים על היות החברה מעין-שותפות, זאת בהתאם לאמות המידה שהותוו בעניין אדלר. אשר לאובדן האמון השורשי בין הצדדים, כאמור, אסתפק בהפניה לקביעותיו העובדתיות הברורות של בית המשפט המחוזי, המדברות בעד עצמן, ולפיהן "הצדדים אינם מסוגלים ואינם מעוניינים לשתף פעולה זה עם משנהו, ובלתי סביר, באופן מובהק, כי יחול שינוי במצב עובדתי זה" (פס' 69).
יתרה מכך, כפי שצוין בעניין אדלר (בהתבסס על הדברים שנאמרו בRe Baumler (UK) Ltd., Gerrard v. (Koby B.C.C 181, 212-213 (2005):
"אין זה ראוי להכריח את הצדדים להמשיך בשיתוף פעולה עסקי במתכונת הנוגדת את ההסכמה שניתנה על ידם מבעוד מועד. ההיגיון שאותו הפעיל בית המשפט – אשר נובע מהרצון לכבד את האופן שבו בחרו הצדדים להתנהל – מקובל עלי" (שם, פס' 76, הדגשה הוספה).
והדברים יפים לענייננו, שכן ביטול המערכת ההסכמית שנכרתה בין הצדדים ושינוי התקנון בהתאם, מנוגד לאופן שבו הם בחרו להתנהל בעת ייסוד החברה, ומותיר את לוסקין, הלכה למעשה, בחלל ריק הנעדר כל זכר לפן ההסכמי המקורי, באופן שמצדיק לטעמי את סעד ההיפרדות.
4. אשר למישור המעשי, אכן, היפרדות כפויה של החברה כרוכה בהליכים מורכבים ובריבוי התדיינויות, שעשויים להימשך פרק זמן לא מבוטל. אולם, בנסיבות שנוצרו, כמתואר לעיל, נראה כי מדובר בהכרח, אשר כידוע – לא יגונה, כך שאין בקושי זה כדי למנוע הליך היפרדות. בהקשר זה יצוין, כי נדמה שדווקא הותרת החברה במצב שבו פעילותה מלווה בחוסר אמון בסיסי בכל צעד ושעל, היא זו שתביא לריבוי התדיינויות.
ש ו פ ט ת
הוחלט בדעת רוב כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז, אליה הצטרפה השופטת י' וילנר, כנגד דעתו החולקת של השופט נ' סולברג.
ניתן היום, כ"א באב התשפ"ב (18.8.2022).
ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת