10. עולה מן המתואר לעיל, כי לאורך התקשרותם לא היתה כוונה ברורה של הצדדים להגדיר את מערכת יחסיהם כמערכת יחסים של עובד ומעסיק. על כן הנטל על התובע לשכנע כי למרות הסכמת הצדדים והתנהלותם בפועל לאורך כל תקופת ההתקשרות, יחסי הצדדים היו יחסי עובד - מעסיק.
מכאן נפנה לבחינת יסודות מבחן ההשתלבות, שהוא, כאמור, המבחן העיקרי אך לא היחיד, לקביעת יחסי עובד – מעסיק.
מבחן ההשתלבות - הפן החיובי
11. אין חולק שלצורך פעילותה, הנתבעת התקשרה עם משווקים אשר פעלו לתווך בין זכייניות לרוכשים פוטנציאליים של הזיכיונות. פעילות השיווק היתה חלק אינטגרלי מפעילותה של הנתבעת ובליבת עיסוקה. מבחינה זו, לא ניתן לראות בתובע, שאף הוא היה משווק מטעם הנתבעת, כגורם חיצוני לנתבעת.
למרות זאת, כפי שיפורט להלן, בחינת הפן השלילי ומבחני העזר מטים את הכף לעבר הכרתו כעצמאי.
מבחן ההשתלבות - הפן השלילי
12. מהראיות עולה כי התובע ניהל עסק, בעל סיכויי רווח וסיכוני הפסד. עניין זה עולה במובהק מהעובדה שהתובע הסכים לשמש ערב ללקוחה של הנתבעת, אם זו תאלץ לבטל את הסכם הזיכיון, לאור היעדר יכולת של הזכיין להשכיר את המקום בו היה אמור להפעיל את הזיכיון (נספח 4 לתצהיר הנתבעת). מדובר בנטילת סיכון על ידי התובע, שאינה אופיינית כלל ל"עובד" ומלמדת על שיקול דעת עצמאי ועל סיכון אישי שהתובע נטל על עצמו במסגרת ההתקשרות עם הלקוחה.
13. התובע טען שחתם על ההתחייבות לבקשתו ובהסכמתו של מר חאמי (סעיף 62 לתצהיר התובע), אולם כאשר נתבע על ידי הלקוחה לתשלום הערבות הוא לא טען שהוא עובד של הנתבעת וכי מסיבה זו אין לייחס לו אישית את החוב (נספח 5 לתצהיר חאמי). יתרה מכך, בתצהיר מטעם התובע , אשר נחתם במסגרת אותו הליך מול הלקוחה, התובע העיד שבדיעבד היה פועל אחרת על מנת למנוע את התביעה, וכן השמיע דברים דומים בחקירתו הנגדית בבית הדין (עמוד 11 החל משורה 35):
"עו"ד ששון: תודה תראה אתה בסעיף 13 גם כותב שאתה סברת שכל התשלום הוסדרו בינינו ולמעשה הופתעתי לקבל את התביעה אחרי 3 שנים מאז הקיזוז. בסעיף 14 אתה אומר "אבקש לציין באופן המפורש ביותר אילו חשבתי שהודעת הקיזוז ששלחתי למשיבה לא התקבלה על (לא ברור). הייתי פונה למשיבה בעת גביית מניעת החוב את בעמלת השיווק שמגיעה לפורטל". זה היה בסמכות שלך לקבל החלטה אם לדחות תשלום או להודיע על דרישת תשלום מהירה יותר?
ת: כל דבר שאני הייתי צריך לעשות תמיד היה בתיאום עם עדי זה היה לא בסמכותי אני לבד במחלקה (מדברים ביחד).
ש: אבל אם סברת היית מבקש חוב לפני כן תשלום לפני נכון?
ת: שוב?
ש: אני מפנה אותך לתצהיר שלך אתה אומר שאילו אתה היית סובר שתקבלו הודעת חוב אחרי שהייה.
ת: תן לי רגע אני אקרא את זה בבקשה בסדר?
ש: כן.
ת: או-קיי מה השאלה?
ש: אתה אם היית סובר היית מקבל החלטה אתה יכול לגבות את החוב עוד לפני כן לא היית ממתין 3 שנים אם זו הייתה החלטה שלך?
ת: אם זו הייתה החלטה שלי כנראה שלא"