טענת התובע לפיה הוא נדרש לדווח על חופשותיו לנתבעת נתמכה בהתכתבות אחת שלו עם חאמי, בה התובע הודיע (ולא ביקש) על כוונה לנסוע לארה"ב וחאמי הגיב להודעה במילה "נראה" (נספח יז' לתצהיר התובע).
בחקירותיהם הנגדיות הציעו התובע וחאמי פרשנויות שונות להתכתבות. התובע טען שאמרתו של חאמי היתה אמירה רצינית אשר העידה על הצורך בקבלת אישור ליציאה לחופשה (עמוד 17 שורה 24 עד עמוד 18 שורה 25). לעומת זאת חאמי העיד שמדובר באמירה חברית (עמוד 57 שורות 11 -24). להבנתנו, מדובר בהתכתבות קצרה מדי וניסוח לקוני שאינם מאפשרים הכרעה בין הפרשנויות שהוצגו.
העובדה שהתובע לא הציג כל בקשה מפורשת אחרת ליציאה לחופשה והעובדה שגרסת הנתבעת נתמכה בשני עדים, אשר אחד מהם כבר לא עובד עמה ועל כן הינו עד בלתי תלוי, מטות את הכף לקבלת גרסת הנתבעת.
29. טענת התובע לפיה הוא נדרש להשתתף בישיבות צוות נתמכת בהתכתבויות המתעדות את ההזמנות לישיבות אלה (נספחים יא' ויב' לתצהיר התובע). אלא שלא ניתן להסיק מהן את תדירות הפגישות, בעוד שעדי הנתבעת העידו שמדובר בפגישות שהתרחשו בתדירות נמוכה, ועל פי עדותו של קטן - גם לא היה מדובר בדרישה (עמוד 47 שורה 30 עד עמוד 48 שורה 3; עמוד 52 שורות 30 -32; עמוד 56 שורות 9 -16).
בראות עינינו, גם ביחסים מסחריים נדרשות לעיתים פגישות תיאום ועדכון, כך שעצם קיומן של הפגישות, אינו מהוה ראיה לטענה בדבר פיקוח מהותי על עבודתו של התובע או שליטה על זמנו.
30. התובע טען שהיה כפוף לנהלי הנתבעת, אשר הסבירו את שיטת העבודה וכיצד עליו לפעול כנציגה של הנתבעת, בעת עבודתו (סעיף 28 לתצהיר התובע).
הנתבעת הכחישה באופן גורף את עצם קיומם של נהלים (סעיף 27 לתצהיר חאמי) והדברים לא נסתרו בחקירתו הנגדית של חאמי, אשר חזר על הטענה כי התובע לא היה כפוף לנהלים, למעט תנאי זכיינות לחברה המזכה (עמוד 59, שורות 1 – 16).
מדבריו של בכר עולה כי המשווקים קיבלו הכוונה כיצד להתנהג מול לקוחות (עמוד 49, שורות 25 – 34):
"ש: הבנתי לנתבעת יש עבודה יש נהלי עבודה מסוימים שהמשווקים צריכים לדעת? בסעיף 5 לתצהיר שלך רשמת כי אתם המשווקים קיבלתם לווי אודות הדרך הנכונה לפעול מול לקוחות על סמך דרכי הפעולה והמוניטין של המנהל.
ת: יש לנו כזה ברושור כזה שהוא הכין תיקיה כזאת וזה מה שמשם היינו עובדים.
ש: מי זה המנהל?
ת: תגדיר מנהל.
ש: אתה כתבת בסעיף 5.
ת: לא תגדיר מנהל זה מי שמנהל את החברה.
ש: אתה כתבת. זה עדי?
ת: מנהל חברה בוודאי"
31. נוסף לנהלים, עולה מהעדויות שהמשווקים הוזמנו להשתתף במספר ישיבות בעת שהחלו עבודתם, במטרה להכשירם לעבודה (סעיף 14 לתצהיר התובע; עמוד 41 שורות 13 -20; עמוד 49 שורות 16 -18). חאמי הסביר זאת בחקירתו הנגדית (עמוד 54 שורות 14 -28):
"ש: בשביל למכור זה כעונות [צ"ל זכיונות – ד.ו.] צריך ללמד אותו להסביר לו איך הסבירים צריכים להיעשות?
ת: כן זה היה קצר מאוד.
ש: אבל כן צריך לעשות לו?
ת: כן צריך כן צריך.
ש: בסדר קצר זה בסדר אבל היה צריך לעשות. מי הכשיר אותו?
ת: אני חושב שחלק מזמן אני הכשרתי אותו ליאורה עזרה לו.
ש: האם זה נכון שכחלק מההשכרה שלו בתחילת עבודתו הוא הצטרף אליך לפגישות על מנת להבין איך עובד העסק?
ת: כן כן.
ש: האם ידוע לך שפעולה זאת נקראת הכשרה או חפיפה.
כב' הש' ויסמן: זו מסקנה אולי אפילו משפטית. אז תשאירו את זה.
העד, מר אביחי חאמי: הכשרתי אותו כן.
עו"ד לוי: הכשרת אותו.
ת: הוא הצטרף לפגישות תקרא לזה הכשרה כן"
32. בראות עינינו, קביעת נהלים והכשרה מסוימת על ידי הנתבעת אינה מעידה כי הנתבעת שלטה על אופן עבודתם של המשווקים, אלא מדובר בהכשרה או חפיפה בתחילת ההתקשרות, הנובעת מהצורך לחשוף ולהכשיר את המשווק החדש לפעילתה של הנתבעת. זאת במיוחד כאשר הוכח כי למשווקים היתה סמכות רחבת היקף לנהל את זמנם ואף לקבוע את המחיר בו תומחרו עסקאותיהם, כפי שפורט לעיל. נזכיר שבעניין מפעל הפיס קבע בית הדין כי מפיצים / מוכרים בדוכני פיס שעיקר היבטי עסקם הוכתבו על ידי מקבל השירות הינם עובדים עצמאים, ועל כן הדבר יפה קל וחומר גם לעניינו של התובע אשר היה בעל שליטה רבה על אופן עבודתו.
33. אשר לכנסים בהם התובע נדרש להשתתף - לא הופרכה טענת הנתבעת לפי ההשתתפות היתה וולונטרית (סעיף 68 לתצהיר חאמי). התובע גם אישר, כפי שפורט לעיל, שאם היה בוחר לא להשתתף בכנס, הכנסתו היתה נפגעת, בשל צמצום הסיכויים לגייס לקוחות חדשים (עמוד 32 שורה 33 עד עמוד 33 שורה 4). מסקנה זו גם נתמכת בעדותו של בכר, לפיה הוא לא השתתף בכנס, מסיבות אישיות/ משפחתיות (עמוד 52 שורות 26 -29).
מכאן המסקנה שהשתתפות בכנסים לא היתה חובה ואינה מעידה על פיקוח או שליטה של הנתבעת על פעילותו של התובע.
34. מקום ביצוע העבודה - על פי עדות התובע בתצהירו (סעיף 44), הוא ביצע את מרבית העבודה מחוץ לחצרי הנתבעת. כאשר נשאל איזה חלק מעבודתו ביצע בתוך שעריה, התייחס למשלוח דוא"ל ולשיחות טלפון מר חאמי ולא לעבודה פיזית במשרד הנתבעת (עמוד 33 שורה 35 עד עמוד 34 שורה 11).
35. שירות אישי - אין חולק, ואף לא נטען אחרת על ידי הנתבעת, כי התובע ביצע עבודתו באופן אישי וכי לא העסיק עובדים. היבט זה יכול להעיד על עבודה כעובד שכיר, אולם לא באופן מובהק, שכן לא ניתן לשקול אותו במנותק מכך שעבודת התובע התבססה על כישוריו כמשווק. נזכיר, שגם בהתקשרויות שאינן יחסי עבודה יכול שייקבע כי השירות יינתן באופן אישי. כך למשל, במקרה של התקשרות עם רופא מסוים, בשל המוניטין והניסיון שצבר או התקשרות עם נותן שירותים בעלת מומחיות אחרת, כגון שרברב.
האופן שבו הוצגו היחסים בין הצדדים לגורמים שלישיים
36. מהראיות עולה כי התובע הוצג לעתים כעובד של הנתבעת. התובע השתתף בפרסומים של הנתבעת במסגרת רשתות חברתיות וכן הציג עצמו כמנכ"ל הנתבעת או כשותף בה, בהתאם להוראות הנתבעת. עם זאת, לאור העובדה שהרוב המכריע של ההיבטים של ההתקשרות בין הצדדים מביא למסקנה כי לתובע היה עסק עצמאי, במסגרתו התקשר עם הנתבעת, אנו סבורים שאין בעובדות אלה להביא למסקנה שהתובע היה "עובד" של הנתבעת.
37. אשר לכרטיס הביקור שנמסר לתובע – במכלול הראיות והעדויות שתוארו לעיל, איננו סבורים שהעובדה שהנתבעת נתנה בידי התובע, במסגרת כנס שיווקי, כרטיס ביקור בו הוצג כמנכ"ל שלה, מלמדת על יחסי עבודה בין הצדדים. לא נטען וברור לכל שהתובע לא היה מנכ"ל של הנתבעת, כך שתוכן הכרטיס לא היה נכון, בכל היבט.
38. עוד יש לזכור כי בסופו של יום, מדובר בהתקשרויות מסחריות, בהן התובע פעל כמי שהיה "הפנים" של הנתבעת והוא אף חלק איתה את העמלות בגין העסקאות. זאת כיוון שהנתבעת תרמה להתקשרות את ה"לידים" ואת המוניטין שלה בתחום הזכיינות, ואילו התובע הוא שיצר בפועל את ההתקשרויות החוזיות עם הזכיינים הפוטנציאליים. לראיה וכפי שכבר תואר לעיל, גם בתצהיר מטעם התובע, במסגרת סכסוך משפטי עם אחת הלקוחות, התובע ציין שהוא משווק מטעם הנתבעת ולא עובד שלה.
39. להשלמת הדיון נוסיף, כי ממכלול הראיות ניתן להגיע למסקנה כי יחסי הצדדים היו קרובים יותר ליחסי סוכנות. עם זאת יש להוסיף שעל פי הוראת סעיף 2 לחוק חוזה סוכנות (סוכן מסחרי וספק), תשע"ב - 2012, ספק אם חוק זה חל על הצדדים ואם התקשרות בזכיינות מהווה "רכישת טובין המשווקים על ידי הספק" (ר' הגדרת חוזה סוכנות בחוק: "חוזה סוכנות הוא חוזה בתמורה בין ספק ובין סוכן מסחרי, שבו הספק מייפה את כוחו של הסוכן המסחרי בהרשאה מתמשכת לאיתור לקוחות חדשים או להתקשרות נוספת עם לקוחות קיימים, לשם רכישת טובין המשווקים על ידי הספק, בלי שמתקיימים בין הצדדים יחסי עובד ומעביד או קשרי שותפות").
מכל מקום, מבחינה מהותית – מהראיות עולה ברורות כי התובע קיבל "לידים" מהנתבעת, היה אמור ליצור קשר עם אותם "לידים", במטרה להביא אותם בסופו של דבר להסכם זכיינות, תוצאה שהיתה מביאה לתשלום עמלה מהלקוחות, ממנה שולמה גם העמלה לתובע.
40. בעניין שבפנינו, עסקינן בחוזי זכיינות ולא בטובין העוברים מיד ליד. עם זאת, המאפיינים העיקריים של מהות ההתקשרות דומים מאוד להגדרת יחסי סוכנות, כפי שנקבעו עוד טרם חקיקת חוק חוזה סוכנות.
ר' לעניין זה את התיאור שהובא על ידי כב' השופט אורי גולדקורן בת"א (צפת) 483-06-19 החברה לפיתוח קצרין בע"מ נ' דלק חברת הדלק הישראלית, 3.3.13 (ערעור על פסק הדין נדון בבית המשפט המחוזי בנצרת (ע"א (נצרת) 39532-04-13, פסק דין מיום 10.2.14, אך על הקביעות הנוגעות לחוזה הסוכנות לא הוגש ערעור):
"בישראל אין חוק המגדיר את מעמדו של הסוכן המסחרי. מקובלת הדעה בשיטות משפט רבות לפיה הסוכן המסחרי פועל כשלוח, והיקף הרשאתו הוא לנהל משא ומתן עם לקוחות פוטנציאליים, או לבצע עסקאות בשם שולחו. שני הצדדים, השולח והסוכן, מעוניינים בהרחבת מספר הלקוחות ובהגדלת מספר העסקות שיעשו בהתערבותו של הסוכן. הסוכנות המסחרית הינה חוזה, ממנו נובעות שלוש מערכות של יחסים משפטיים: בין הסוכן לבין השולח, בין השולח לבין כל צד שלישי העוסק עמו, ובין הסוכן לבין הצד השלישי.
להרחבה ראו: ריקרדו בן אוליאל "הסוכנות המסחרית ("commercial agency") במבט השוואתי - הצורך בהסדר חקיקתי" הפרקליט מ (חוברת א) 67 (תשנ"א- תשנ"ג).
המאפיינים העיקריים של סוכן הינם: (1) הוא פועל כשלוח של הספק; (2) השליחות הינה לתקופה ממושכת, במסגרתה הסוכן יוצר קשר עם לקוחות, עבור שולחו, וההתקשרות החוזית נעשית בין הספק ללקוח; (3) הסוכן נהנה מעצמאות כלפי שולחו. הוא בעל שיקול דעת לקבל החלטות ולנהל את פעולותיו, באופן המבחין אותו מעובד של שולחו, אולם אסור לו לפעול באופן שעצמאותו תפגע בחובותיו כלפי שולחו; (4) הסכם סוכנות הוא הסכם למתן שירותים אישיים והסוכן חב חובת אמון ליצרן או לספק; (5) שכרו של הסוכן מתבטא בקבלת עמלות המשקפות חלק ממחיר העסקה הרלוונטית שנרקמה בין הספק והלקוח בתיווכו.
ראו: ע"א 7338/00 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' המנוח יינון שרעבי ז"ל ויורשיו, פ"ד נז(2) 745, 757-756 (2003); תא (מחוזי ת"א) 1018-06 וקנין נ' Saint Gobain Glass France (פורסם בנבו, 3.4.2012) (להלן: ענין וקנין)."
כך גם ביחסי התובע והנתבעת: התובע פעל כשלוח של הנתבעת, במשך תקופה לא מבוטלת, ובמסגרת זו יצר קשר עם לקוחות, עבור הנתבעת. התובע נהנה מעצמאות כלפי הנתבעת, היה בעל שיקול דעת לקבל החלטות ולנהל את פעולותיו באופן המבחין אותו מעובד של הנתבעת. לצד זה, התובע נתן שירות אישי לנתבעת ושכרו התבטא בקבלת עמלות המשקפות חלק ממחיר העסקה הסופית עם הלקוח.
41. לאור כל האמור לעיל, יש לדחות את התביעה ולקבוע כי לא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד – מעסיק.
42. בשולי הדברים, ובהתייחס לרכיבי התביעה, מצאנו להעיר מספר הערות:
א. אחד מרכיבי התביעה היה עמלה בגין עסקה עם לקוח בשם אמיל אבו עסלה.
טענות התובע בעניין זה אינן נתמכות בכל ראיה אובייקטיבית. בכלל זה, לא ניתן לדעת מתי העסיקה נחתמה ומה היה תוכן ההבטחה, אם ניתנה, לתובע. לא למותר לציין כי על פי עדותו של חאמי, מדובר בעסקה שנחתמה כשנתיים לאחר שהתובע יצר קשר עם הלקוח. לאור חלוף הזמן, היה על התובע להציג לכל הפחות ראיה לטענה בדבר הבטחה לעמלה מעסקה זו.
התובע נחקר בחקירה נגדית ביחס לעסקה זו, וטען שנודע לו על העסקה מהלקוח עצמו, שיש לו סכסוך עם הנתבעת (עמוד 8 שורה 29 עד עמוד 10 שורה 9). העובדה שהלקוח לא העיד מטעם התובע (כנגד הנתבעת) והתובע גם לא הציג כל ראיה שתתמוך בטענותיו, שוקלת לחובתו.
נוכח דלות הראיות, כאשר התביעה ברכיב זה מבוססת רק על האמור בתצהיר התובע, לא שוכנענו כי הוכחה זכאותו של התובע ברכיב זה.
מכל מקום, אפילו אם התביעה לשכר היתה מתקבלת, ברי שלא היה מקום לפסוק לתובע מע"מ על הסכום שנתבע, והדברים אינם מתיישבים עם הטענה כי היה עובד של הנתבעת.
ב. אשר לטענה לפיה התובע פוטר (סעיפים 45 – 49 לתצהיר התובע) - מהראיות עולה כי התובע הוא שהפסיק את ההתקשרות עם הנתבעת, ככל הנראה במקביל לפנייתו לאותו תחום, במסגרת עסקו העצמאי.
על פי גרסת התובע, הוא פוטר בהתנהגות, כאשר הנתבעת הפסיקה להעביר לו "לידים" ולמעשה סיום עבודתו היה בחודש דצמבר 2017 (סעיף 2 לסיכומי התובע).
אלא שהתובע העיד בחקירתו הנגדית (החל מעמוד 26 שורה 24) כי חשבונית מס' 29, (שתאריכה לא ברור, אך היא מוקדמת לחשבונית מספר 30 מיום 17.10.17), היא מתקופה שבה התובע הפסיק את ההתקשרות עם הנתבעת – "אבל באיזה שלב שאני כבר לא עובד" (עמוד 27 שורה 10). עדות זו היתה עקבית, שכן גם בהמשך, התובע טען שחשבונית מס' 31 מיום 24.10.17 היא מתקופה שכבר לא עבד עבור הנתבעת. ר' בעמוד 28 שורה 2: "אני בשלב הזה כבר עבדתי גם באופן עצמאי בלי קשר לעדי".
מכאן שלכל הפחות טענות התובע לגבי מועד ניתוק יחסי העבודה לא הוכחו ואינן עולות מעדותו שלו.
זאת ועוד - מהתכתבות בין התובע ובין חאמי, שתוארה לעיל (סעיף 9 לפסק הדין), עולה כי לאחר סיום ההתקשרות, התובע ביקש מחאמי "מכתב מסודר" בנושא הפסקת העבודה כדי "שיהיה מסמך מסודר שאין חוב כבר לא עובדים יחד". העובדה שהתובע ביקש מכתב "שאין חוב" ולא דרש גמר חשבון או מכתב פיטורים אינה מתיישבת עם גרסת התובע לאירועים.
יתירה מכך – עדותו של חאמי לגבי התפטרותו של התובע היתה ברורה וחד משמעית. ממנה גם עולה כי הנתבעת ביקשה להמשיך את ההתקשרות עם התובע, אך הוא זה שסירב להצעה. ר' בעמוד 64 החל משורה 3:
ש: לא הוצאת אותו מקבוצת ה-WhatsApp ?
ת: לא זוכר את הדבר הספציפי הזה אני לא זוכר אבל אם ברגע שהוא ביקש לעזוב ולקח אותי לפגישה ואמר תקשיב אני הולך לעבוד בתחום שאני הולך להתחרות איתך אני רוצה לעזוב, אז למה להישאר בקבוצת WhatsApp.
ש: הכל טוב. האם סגרת לו את האימייל שלו.
ת: אגב אגב הצעתי לו אחר כך למרות שאתה עוזב בוא עדיין נמשיך לשתף פעולה בחר שלא.
ש: מה ההבדל בין עוזב לשיתוף פעולה?
ת: אין הבדל זה העניין.
ש: אז למה שתציע לו את זה?
ת: הוא לא רצה הצעתי לו את זה. כי זה סתם להעביר לידים ולהרוויח עליהם כסף.
ש: האם סגרת לתובע את האימייל שלו בשבתיה של הנתבעת ולא סיפקת לו יותר לידים?
ת: כן ברגע שהוא הודיע שהוא מסיים את העבודה למה להחזיק מייל סתם?
ש: הבנתי, לא אני שאלתי האם סגרת לו את המייל שלו בזמן שהוא עבד.
ת: לא בזמן שהוא עבד (מדברים ביחד).
ש: ולא סיפקת לו יותר לידים.
ת: לא לא לא אין דבר כזה לא היה ולא נברא. יכול להיות שהיו תקופות שלא היו לידים אז לא היה לי מה להביא.
ש: אז הפסקת לספק לו לידים.
ת: לא אמרתי דבר כזה, אם לא היו לידים לא היה מה להעביר. בעסק שלנו זה רק הובלת הלידים ויש תקופות שאין לידים.
ש: הבנתי אבל יש לך יכולת אם אתה רוצה באופן תיאורטי, לייבש מישהו ולא להעביר לו לידים?
ת: איזה אינטרס יש לי לייבש מה עזוב זה לא קרה.
ש: האם ערכת לתובע שימוע טרם סיום העסקתו?
ת: לא איזה שימוע. לא העסקתי אותו בכלל איזה שאלה.
ש: האם זה נכון.
ת: הוא הזמין אותי לפגישה שהוא הודיע לי שהוא עוזב אותי איזה שימוע אני לא מבין את השאלה בכלל.
לאור כל האמור לעיל, בין שמדובר בעובד ובין שמדובר בעצמאי, התובע הוא שיזם את ניתוק הקשר עם הנתבעת, כך שאם היה עובד, מדובר היה בהתפטרות ולא בפיטורים.
42. סוף דבר - לאור כל האמור לעיל, לא ניתן לראות בתובע כעובד של הנתבעת – התביעה נדחית.
התובע ישא בהוצאות הנתבעת, לרבות שכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪ שאם לא ישולמו בתוך 30 ימים, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד התשלום בפועל.