14. זאת ועוד – בתכתובת בין התובע לחאמי, מחודש מרץ 2016 (צוטטה בסעיף 46 לתצהיר חאמי), עולה התובע ציין כי הוא עצמו (ולא הנתבעת) חייב כסף ללקוח בגין עסקה שבוטלה ארבעה חודשים קודם לתכתובת וניכר מחילופי הדברים כי במועד ההתכתבות, הדבר נודע לראשונה לחאמי מהתובע. מכאן ניתן להסיק שהיו חובות המיוחסים לתובע בלבד והוא נטל את הסיכון הזה כחלק מקשריו העסקיים עם הנתבעת. התובע אישר את הדברים בחקירתו הנגדית (עמוד 34 שורות 24 -33). גם התנהלות זו אינה מאפיינת כלל יחסי עובד –מעסיק, בהם העובד פועל בשמו של המעסיק והמעסיק הוא האחראי כלפי צדדים שלישיים, בגין פעולות עובדיו.
15. פן נוסף המלמד על קיומו של עסק עצמאי לתובע, הוא העובדה שהתובע יכול היה לבחור עם אילו לקוחות להתקשר. עדי הנתבעת - קטן ובכר, אשר עבדו כמשווקים מטעמה של הנתבעת, העידו בתצהירים שיכלו לבחור את החברות מולן עבדו בהתאם לשיקוליהם, הנוגעים לכדאיות העסקאות (סעיף 2 לתצהיר קטן וסעיף 3 לתצהיר בכר). העדים לא נחקרו בעניין זה בחקירתם הנגדית, כך שהאמור בתצהיריהם לא נסתר. בנוסף, בכר העיד שהוא קבע לעצמו את היקף עבודתו, ובכך השפיע באופן ניכר על שיעור הכנסותיו (עמוד 52, שורות 1 -14):
"ש: האם זה נכון שעדי ידע כל דבר איפה האנשים הולכים איזה עסקאות יש פיקח על הדברים.
ת: אני הייתי בקושי יוצא לעבודה איזה פיקוח על הדברים היה לי עסק של פדיקור מניקור עסק של זכיינים.
ש: היה לך עוד עסקים חוץ מזה כמה עסקים היו לך?
ת: היה לי את המפתח להצלחה שזה היה הזכיינות שלי והיה לי גם מכון פדיקור מניקור של אשתי שהייתי מנהל.
ש: אז כמה אחוז משרה עבדת אצל עדי?
ת: לא ידע להגדיר לך.
ש: 10 אחוז, 20 אחוז?
ת: לא יודע להגדיר לך עשיתי מה שאני רוצה באמת מה שבא לי באמת.
ש: כי היה לך עסקים אחרים שהם מילאו את רוב ההכנסות שלך?
ת: זה לא ממש הכנסות ההפך כאילו יכולתי להרוויח יותר אבל שם השקעתי יותר כסף."
16. בקשר לעדויות אלה, לא נעלם מעינינו כי מדובר במי שהכנסתם תלויה או היתה תלויה, בין השאר, בנתבעת ומבחינה זו יש להתייחס בזהירות לעדותם. ברם נוכח ההתרשמות מהעדויות, רהיטות הדברים שהעדים העידו ועקביות תוכנם, לא מצאנו סיבה שלא לקבל את תוכן עדותם. מה עוד שאחד העדים כבר לא עסק כמשווק של הנתבעת.
17. בניגוד לעדי הנתבעת, התובע לא התייחס לאפשרות לבחור את הלקוחות עמם עבד, וכל שציין בתצהירו הוא שהוא הופנה ללקוחות על ידי הנתבעת (סעיף 31 לתצהיר התובע).
מהמסרונים שהוצגו עולה (ר' גם סעיף 27 לתצהיר חאמי) כי עולה כי אופן פעולת הנתבעת היה כלהלן: חאמי דיווח למשווקים על קיומו של לקוח פוטנציאלי ("ליד") ושאל מי פנוי או מעוניין לטפל ב"ליד". לעיתים התובע הגיב לפניה הכללית למשווקים והודיע שהוא יטפל ב"ליד". בחקירתו הנגדית התובע אישר שהנתבעת לא היתה חייבת להעביר לו מספר מינימלי של לקוחות (עמוד 31 שורות 16 -21). מכאן שהאפשרות להגדיל או להפחית את היקף העבודה (וגם את שיעור העמלות אותן קיבל) היתה תלויה בתובע עצמו.
יתרה מכך, כאשר התובע נשאל לגבי הטענה שהיה חייב להשתתף בכנס זכיינות, הוא אישר שאם היה בוחר לא להשתתף בכנס, הכנסתו היתה נפגעת משום שהיה "כובש פחות חברות, פחות לידים פחות כרטיסי ביקור... פחות שת"פים" (עמוד 32 שורה 33 עד עמוד 33 שורה 4), ולא בשל סנקציה שהנתבעת היתה מטילה עליו. גם מדברים אלה עולה כי יכולתו של התובע לתרום להגדלת הכנסתו היתה תלויה במידה רבה ביוזמתו ובפעולותיו.
18. זאת ובנוסף – לתובע היתה אפשרות לתת הנחות ללקוחות.
כך עולה מעדותו של קטן, לפיה לא נדרש לקבל את אישור הנתבעת עובר למתן הנחה או העלאת מחיר (עמוד 41 החל משורה 32) :
"ש: אתה יכול לעשות לו הנחה.
ת: בעצמך בלבד כן.
ש: בלי לקבל אישור?
ת: בלי לקבל אישור.
ש: אוקי.
ת: בוודאי באותה מידה אתה יכול גם הפוך זאת אומרת אתה יכול על דעת עצמך לבוא ולהגיד אני רוצה מחיר יותר גבוה את הדברים האלה אתה סוגר בעצם מול אותה רשת שאתה מתנהל מולה"
גם בכר העיד דברים דומים והסביר בחקירתו הנגדית, שלמרות שקיבל מהנתבעת נוסח של חוזים לצורך התקשרות עם לקוחות, היתה לו הסמכות לשנות את המחיר מבלי לקבל אישור מהנתבעת (עמוד 50 שורה 25 עד עמוד 51 שורה 1):
"ש: ואם יבוא לפה משווק אחר ויגיד שהיה לו את האפשרות לשנות מחירים ולעשות מה שהוא רוצה בשטח ולשנות את ההסכם.
ת: שיכול להיות.
ש: שיכול להיות?
ת: כן יכול להיות. כי היה את סתם לדומה את רשת שניצליין שהוא במקרה של במילואים והחברים בגיל 21 והייתי מתייעץ עם הבעלים לשאול אותו שמע אני רוצה ככה וככה.
ש: מי זה הבעלים?
ת: חן אזולאי. הבעלים.
ש: הבעלים של הרשת.
ת: של הרשת. כן.
ש: ואז היית צריך לפנות לעדי בשביל לקבל אישור?
ת: לא לא"
עדויות אלה מתיישבות עם העולה מנספח 6 לתצהיר הנתבעת - מסרון המתעד מקרה בו התובע הסכים לתת הנחה ללקוח, וזאת מבלי לומר כי הוא נדרש לאשר את מתן ההנחה מול הנתבעת.
מאידך גיסא, גרסתו של התובע, שטען כי מתן הנחות היה כפוף לאישור הנתבעת, לא נתמכה בכל עדות מלבד עדותו של התובע, ואף לא נתמכה בכל מסמך או תיעוד שיחה מהם עולה בקשה של התובע שהנתבעת תאשר שינוי במחיר עסקה. התכתובות הרבות שצירף התובע לתצהירו מעידות שחלק רב מהתקשורת בין הצדדים נעשה בהתכתבות, כך שאין זה סביר בעינינו שהתובע לא מצא תיעוד שיתמוך בגרסתו.
19. מכאן, ואף מבלי להידרש לטענת התובע כי על פי החשבוניות שהציג (נספח א' לתצהירו), רוב הכנסתו היתה מהנתבעת, ברי שהתובע ניהל עסק קטן שבו היתה לו יכולת משמעותית להגדיל את רווחיו והכנסותיו, תוך נטילת סיכונים כלכליים.
20. ביחס לחשבוניות יש להעיר כי החשבוניות שהוצגו לא היו קריאות. הדבר עלה גם בחקירתו הנגדית של התובע, שלא זיהה את הכתוב בהן, ועניין זה פועל לחובת התובע, לרבות לגבי מסקנות שהסיק מהנתונים שצוינו באותן חשבוניות/ קבלות, ובכלל זה גם הטענה לגבי גובה שכרו של התובע, שעל בסיסו יש לחשב את זכויותיו כעובד.
21. בבחינת התקיימותו של הפן השלישי שבמבחן ההשתלבות, ראוי להזכיר את הנפסק בדב"ע מב/ 254 – 3 פריץ – מפעל הפיס, פד"ע כו 372 (1993) (להלן – עניין מפעל הפיס):
"... סימן ההיכר החשוב, אם לא העיקרי שבהם, עולה מתוך התשובה לשאלה, מי נהנה מיעול העבודה ומהחסכון בהוצאות. אם זהו 'בעל העסק' ולא המזמין, הרי זה עסק עצמאי. כמו כן צריך בעל העסק להיות הנושא בעול ההשקעות באמצעי היצור ובהון החוזר, באשר המאפיינים עסק ועצמאות עסקית הם השקעה, יוזמה, ארגון, סיכויי רווח וסכנות הפסק" (דב"ע לג/177- 0[10] הנ"ל בע' 83; 'עובד' ו'מעביד' - תמונת מצב" [30] בע' 35; דב"ע מג/106- 3[11], בע' 89).
אולם יתכן שהעסק לא יהיה "מפעל שמצריך השקעות באמצעי ייצור, בחצרים ובהון חוזר" (דב"ע לג/177- 0[10] הנ"ל, בע' 82-83; דב"ע מג/106- 3[11] הנ"ל, בע' 89). במקרה זה יהיה עלינו לבחון אם בפעילות היה סיכון רווח והפסד, ואם היתה למערערים אפשרות להרחיב את היקף הפעילות (שם, שם). עוד נפסק כי "העסק היה אמנם קטן, אך לא הממדים הם הקובעים לעניין המעמד, ונאמר כבר שהיותו של אדם בעל עסק, ולו גם עסק קטן, אינו מתיישב עם היותו עובד של מי שאותו עסק משרתו" (דב"ע לה/11- 0[12], בע' 286). ממסכת העובדות עולה כי אף שלא היה למערערים כמעט כל סיכון של הפסד, יכלו בהחלט, כפי שיפורט להלן, ביוזמה ובתושיה, להגדיל את רווחיהם."
על יסוד אבחנה זו, המשיך בית הדין הארצי וקבע כך:
"המערערים היו בעלי 'עסק עצמאי' אמנם עסק קטן, אך עדיין מצדיק את הגדרת עיסוקם כ'בעלי עסק'. בקביעתנו זאת אנו מייחסים משקל מיוחד לסיכויי הרווח, תוך מודעות לכך שכרטיסי ההגרלה לא היו בבעלות המערערים, ולא היה להם, כמעט, סיכון של הפסד".
דברים אלה, שנפסקו לגבי מפיצים ומוכרי פיס בדוכנים, שעיקר ההיבטים של עסקם הוכתבו על ידי הספק/ מקבל השירות (מפעל הפיס), יפים מקל וחומר בעניינו של התובע, אשר היה לו שיקול דעת רחב באופן בו ניהל את עסק ואשר נטל על עצמו סיכון של הפסד כלכלי.
22. לכל האמור לעיל נוסיף כי "כלי העבודה" של התובע - רכב, טלפון וציוד משרדי, לא סופקו על ידי הנתבעת, אלא מומנו על ידי התובע.
התובע הסביר בחקירתו הנגדית שהשתמש בכליו ולא בכלים אשר סופקו על ידי הנתבעת, למעט חוזי העבודה, קבוצת הווטסאפ של משווקי הנתבעת, ותיבת הדוא"ל שהנתבעת פתחה עבורו (עמוד 29 שורות 18 – 35):
"ש: כן במה השתמשת אצל עדי כשלפני כן שהיית אצל עדי? במה השתמשת? מדפסת שלו?
ת: בראש ובראשונה, בידע של עדי.
ש: מדפסת אני שואל אותך כלים?
ת: אז אני אענה לך שאלת שאלה תן לי לענות בצורה רחבה לא רק את מה שאתה רוצה לשמוע.
כב' הש' ויסמן: זאת חקירה נגדית, סליחה, בוא נזכור את הפרופורציות ואתה מעיד עוד שלושת רבע שעה אז אין צורך להרחיב עכשיו.
עו"ד ששון: כלים, כלים, מדפסת השתמשת מדפסת של עדי?
התובע: לא.
ש: ברכב של עדי?
ת: השתמשתי ב-WhatsApp הקבוצתי, השתמשתי במייל, השתמשתי בהסכמי כשרות שעדי העביר לי להעביר ללקוחות.
ש: אתה ביקשת אותם את ההסכמים האלה?
ת: עדיין הייתי צריך להחתים לקוח קצה.
ש: תודה הדפסת פגישות עשית אצלו בבית?
ת: לא."
בהמשך חקירתו הנגדית הודה התובע כי שילם מכיסו את הוצאות הנסיעות שעשה ברכבו האישי לצורך העבודה ואף שילם את הוצאות הדלק בגין נסיעות אלה, ללא קשר למרחק אותו נדרש לנסוע. התובע גם שילם את החשבון כאשר נפגש עם לקוחות או לקוחות פוטנציאליים בבית קפה או במסעדה (עמוד 37 שורה 33 עד עמוד 38 שורה 11). בהמשך הוסיף והעיד התובע כי ניכה את כל ההוצאות שעשה במסגרת עבודתו (עמוד 38, שורות 12 – 20):
"ש: קיזזת הוצאות רכב?
ת: מהוצאות בסוף שנה?
ש: לא בהוצאות השותפות שלך כן בסוף שמנה נקרא לזה.
ת: כנראה שכן.
ש: איזה עוד הוצאות קיזזת מראשות המיסים?
ת: כל מה שהיה לי ההוצאות שהיו לי.
ש: איזה הוצאות היו לך? רכב, טלפון?
ת: רכב טלפון, אם היה ישיבה, דברים שקנינו דברים של כלי כתיבה דברים משרדיים הוצאות שהיו"
23. ניכוי הוצאות ושימוש בכלי עבודה אשר נרכשו או הוצאו על ידי העובד, ולא המעסיק, מעיד באופן מובהק על עבודה כעצמאי ולא כשכיר, כפי שניתן לראות מדברי התובע עצמו לפיו הוצאותיו היום, כמשווק עצמאי, דומות להוצאות שהיו לו בעת ההתקשרות עם הנתבעת (עמוד 38 שורות 21 -32).
24. גם אם התובע קיבל מהנתבעת טלפון נייד (נספח ב' לתצהיר התובע; עמוד 54 שורות 32 -35), ובהתעלם מהמחלוקת אם המכשיר נקנה עבור עבודתו של התובע או כבונוס על עבודה מוצלחת, וגם אם הנתבעת פתחת לתובע תיבת דוא"ל על שרתיה, שתי נקודות עובדתיות אלה אינן משנות את המסקנה אליה הגענו, לאור ההיבט המובהק של שימוש בכלים של התובע ותוך ניכוי ההוצאות שהוציא עבורם.
25. לסיכום כל האמור לעיל, שוכנענו כי בהתקשרות של התובע עם הנתבעת, הוא פעל במסגרת עסק עצמאי שהיה לו, יכול היה לבחור את הלקוחות שאיתם יתקשר, בהתאם ל"לידים" שהנתבעת שלחה, יכול היה לבחור את פרטי ההתקשרות (גם אם המסגרת הכללית נקבעה על ידי הנתבעת) ולמעשה יכול היה לשלוט על הכנסותיו. גם בצד ההוצאות, התובע נשא בהוצאות העיקריות של העסק. כל אלה תומכים במסקנה כי הפן השלישי במבחן ההשתלבות לא התקיים בעניינו של התובע.
26. מכאן נפנה לבחינת מבחני עזר נוספים שנדונו בפסיקה.
מבחן המרות והפיקוח
27. לטענת התובע, במסגרת עבודתו אצל הנתבעת הוא היה כפוף לפיקוח שלה, וזו חייבה אותו להשתתף בפעילויות שונות כגון הכשרה, ישיבות, כנסים ופרסום. התובע הוסיף וטען שהוא היה חייב לדווח לנתבעת על עסקאותיו, חופשותיו ומחלתו.
מכלל הראיות שהוצגו עולה תמונה שונה, לפיה היקף השליטה והפיקוח של הנתבעת היה מינימלי, וכי לתובע היתה סמכות נרחבת לנהל את זמנו ולקבוע את מעשיו.
ראשית יש לציין, שלא נטען ולא הוכח שהתובע היה כפוף למסגרת שעות עבודה קבועה בה נדרש לעבוד או שנדרש לדווח על נוכחות בעבודה. עדי הנתבעת העידו בתצהיריהם כי במסגרת עבודתם כמשווקים מעולם לא נדרשו לעמוד בלוח זמנים, הגעה למשרדי הנתבעת או ביצוע עבודה בשעות מסויימות (סעיף 3 לתצהיר קטן וסעיף 4 לתצהיר בכר). הדברים גם עלו בחקירתו הנגדית של קטן ולא נסתרו (עמוד 43 שורות 16 -29). לעומת זאת, התובע אישר בחקירתו הנגדית שברוב תקופת ההתקשרות עם הנתבעת הוא זה שקבע את מועדי הישיבות (עמוד 33 שורות 5 -11):
"ש: אוקי תודה. תגיד לי בבקשה, אתה הייתה אם לא היה לך פגישות באזור המרכז ובאזור הצפון מי היה קובע לך עם מי תיפגש ראשון?
ת: אם היה לי באזור הצפון.
ש: ובאזור המרכז צריך עכשיו לקבוע לו"ז. עדי היה שולח לך לו"זים?
ת: חלק מהזמן הייתה מישהי שמתאמת לנו פגישות היא לא נשארה הרבה זמן היא הייתה מתאמת את הדברים. מכיוון שזה היה קצת בעייתי אחרי זה זה חזר קצת אלינו כדי שאנחנו נוכל לתאם את הדברים"
28. קטן ובכר גם העידו שהם לא נדרשו לדווח על חופשותיהם בעת שעבדו עבור הנתבעת (סעיף 3 לתצהיר קטן; סעיף 4 לתצהיר בכר; עמוד 48 שורות 9 -17).