בית הדין האזורי לעבודה תל אביב
סע"ש 44201-04-19
לפני:
כב' השופטת דגית ויסמן
נציגת ציבור (עובדים), גב' ניצה פרידמן
נציג ציבור (מעסיקים), מר אסי מזרחי
התובע יצחק חכמים
ע"י ב"כ עו"ד גיל בר
–
הנתבעת פורטל הזכיינות של ישראל בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אופיר ששון
פסק דין
1. השאלה העיקרית העומדת לדיון בתובענה זו היא האם בין הצדדים התקיימו יחסי עובד - מעסיק. אם התשובה לשאלה זו היא חיובית, נדרש לדון ברכיבי התביעה השונים, שעיקרם זכויות מכח משפט העבודה המגן, ואשר סכומם המצטבר הועמד על 209,800 ₪ (בסיכומי התובע הסכום עלה ל – 256,400 ₪).
2. רקע עובדתי
א. הנתבעת היא חברה פרטית העוסקת באיתור זכיינים עבור חברות וליווי הזכיינים בהליכי התקשרות בהסכמי זיכיון.
ב. התובע התקשר עם הנתבעת כמשווק זיכיונות מטעמה, ופעל כמשווק מטעמה במשך למעלה מארבע שנים, מחודש אפריל 2013 עד שלהי שנת 2017.
ג. לאורך תקופת ההתקשרות, הנתבעת שילמה לתובע עמלות עבור עסקאות שביצע או שליווה, כנגד חשבוניות מס של התובע.
3. להלן תמצית טענות התובע:
א. התובע השתלב בעיסוקה של הנתבעת ועל כן יש לראות בו "עובד" של הנתבעת. תפקידו של התובע כמשווק זיכיונות היה מהותי וחיוני לפעילותה של הנתבעת והיווה חלק מליבת עיסוקה. בנוסף, התובע ביצע את עבודתו באופן אישי.
ב. התובע לא ניהל עסק עצמאי ועיקר הכנסתו נבע מעבודתו אצל הנתבעת, כאשר ברוב תקופת עבודתו היתה זו הכנסתו היחידה.
ג. התובע טען שהוא הוכשר על ידי מנהל הנתבעת, עבד לפי נהליה, דיווח לה על עבודתו מול צדדים שלישיים ונדרש להשתתף בישיבות עבודה וכנסים (שאת השתתפותו בהם מימנה הנתבעת). בנוסף, הנתבעת היא זו שמסרה לו את החוזים עליהם נדרש להחתים את לקוחותיה והיא הפנתה אותו אל אותם לקוחות.
ד. התובע נדרש להציג עצמו כמנכ"ל מטעם הנתבעת, שהפיקה לו כרטיס ביקור שעליו התנוסס שמה. התובע אף הופיע בעמוד הפייסבוק של הנתבעת כאחד מעובדיה.
ה. העמלות שקיבל התובע שולמו לו על ידי הנתבעת ולא באופן ישיר על ידי הלקוחות.
ו. לשיטת התובע, יש לחשב את זכויותיו לפי שכר קובע של 13,240 ₪ - התמורה הממוצעת לאורך עבודתו עבור הנתבעת, אשר לא הציגה ראיות לשכר חלופי.
4. להלן תמצית טענות הנתבעת:
א. התובע לא השתלב במערך הארגוני של הנתבעת, מאחר שהוא לא עבד ממשרדה, לא תיאם חופשותיו עמה, לא השתמש בקו הטלפון שלה וכן לא ניתנו לו הוראות לגבי שעות עבודתו, יעדי מכירה או פעולות המזכות בתשלום. התובע הודרך לגבי אופן הפניה ללקוחות, אולם אין מדובר בנוהל עבודה של הנתבעת, אלא באמצעי אשר נועד לשמור על המוניטין שלה.
ב. לא היה פיקוח על עבודתו של התובע והיקפה, לרבות שעות העבודה, והתובע עבד בהיקף עבודה על פי רצונו. התובע אף בחר את הלקוחות שמולם עבד והיתה לו סמכות להחליט אם לתת הנחות או להעלות מחיר, מבלי ליידע את הנתבעת. בכך היתה לתובע שליטה ישירה על הכנסותיו. בנוסף, התובע קיבל מהלקוחות קבלת טובות הנאה בשווי עשרות אלפי שקלים, כגון שעון רולקס. במקרים אחרים, על מנת להביא לחתימת העסקה, התובע הציע ערבות שלו, תוך סיכון כספו האישי.
ג. התובע אומנם הופנה אל לקוחות על ידי הנתבעת, אולם בכך הסתכם הקשר עם הנתבעת. ההתקשרות בין התובע ללקוחות או לקוחות פוטנציאליים נעשתה באופן ישיר בין התובע ובין אותם גורמים.
ד. התובע מעולם לא קיבל מהנתבעת אמצעים לביצוע עבודתו, כגון רכב, מימון דלק, קו טלפון, מדפסת, מדים או כל פריט אחר הקשור בביצוע עבודתו. התובע גם הודה שהוצאותיו הכרוכות בביצוע אותה עבודה לא השתנו לאחר שניתקו קשריו עם הנתבעת והוא מנהל עסק עצמאי. התובע אמנם עשה שימוש בחוזי הנתבעת, אולם אין מדובר בכלי עבודה מוגמר, שכן התובע יכול לשנות חוזים אלה.
ה. לתובע היו מקורות הכנסה נוספים כעצמאי – בתחום השיפוצים ובשיווק זיכיונות כעצמאי או עם חברות אחרות העוסקות בתחום זה, והדברים עולים מהחשבוניות שהתובע הציג.
ו. בעת שנסתיימו יחסי הצדדים התובע לא ביקש מכתב פיטורים, אלא מכתב המציין את היעדרו של חוב, ככל נותן שירותים לתקופה ארוכה המקבל שכרו באחוזים. יש בכך להעיד שהתובע לא סבר שהוא "עובד" של הנתבעת. גם כאשר התובע נתבע על ידי אחד הלקוחות (יחד עם הנתבעת), התובע לא טען שיש לדחות את התביעה כיוון שפעל כעובד של הנתבעת.
ז. גם אם יקבע שהתקיימו בין הצדדים יחסי עובד – מעסיק, יש להעמיד את שכרו של התובע על פי ממוצע התמורה ששולמה לו ב -12 החודשים שקדמו לסיום ההתקשרות - 9,979 ₪.
5. התובע העיד כעד יחיד מטעמו.
מטעם הנתבעת העיד מנהלה, מר עדי אביהו חאמי (להלן – חאמי), מר רועי קטן (שפעל כמשווק מורשה מטעם הנתבעת בשנים 2016 – 2018, להלן – קטן), ומר דביר בכר (שפועל כמשווק מטעם הנתבעת, להלן – בכר).
דיון והכרעה
המסגרת הנורמטיבית
6. לפי הפסיקה, מעמדו של אדם כ"עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס, שאין להתנות עליו (ע"ע ארצי) 176/09 מואב - תפנית וינד בע"מ, 9.11.10). על כן על בית הדין לבחון את מהות היחסים בין הצדדים, על יסוד המבחנים שנפסקו בפסיקה ולאור הראיות שהוצגו בהליך.
המבחן העיקרי לקיומם של יחסי עובד – מעסיק הוא מבחן ההשתלבות, על הפן והחיובי והשלילי שבו. כמו כן נבחנים מבחנים עזר שונים, כגון שאלת קיומו של קשר אישי, מבחן הפיקוח, הכח לשכור ולפטר עובדים, מקום ביצוע העבודה, מי מספק את כלי העבודה, הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, צורת תשלום השכר ואופן ניכוי מס הכנסה ותשלומים לביטוח לאומי (ר' למשל הנפסק בבג"צ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ (4) 646 (1996); ע"ע (ארצי) 43175-11-11 אשר ויצמן ד. יער חקירות בע"מ – חורש, 25.06.2018).
יישומו של מבחן ההשתלבות נעשה בבחינת הפן החיובי והפן השלילי.
בפן החיובי, תנאי להשתלבות במפעל הוא קיומו של מפעל יצרני לשירותים או מפעל אחר שניתן להשתלב בו, כאשר הפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל, ושהמבצע את העבודה מהווה חלק אינטגרלי מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל, ועל כן אינו "גורם חיצוני" ועבודתו אינה "רק נלווית לו" ואינה מיועדת להשלים את פעולת המפעל (דב"ע לד/ 3-9 אדמון - מדינת ישראל, פד"ע ה 169 (1974)).
בפן השלילי - נבחן אם האדם בו מדובר אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני (דב"ע לא/ 3-27 עיריית נתניה - בירגר, פד"ע ג 177 (1971); מ. גולדברג "עובד ומעביד – תמונת מצב" עיוני משפט יז 19, 30 (1992)).
בנוסף וכפי שצוין לעיל, נעזרים בתי הדין במבחני משנה נוספים, כגון שאלת קיומו של קשר אישי בין הצדדים, מבחן הפיקוח, הכח לשכור ולפטר עובד, מקום ביצוע העבודה, מי מספק את כלי העבודה, הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, צורת תשלום השכר ואופן ניכוי מס הכנסה ותשלומים לביטוח לאומי (ע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן – פרייס, 13.09.12).
בית הדין הארצי שב ואישר את המבחנים המקובלים לקביעת קיומם של יחסי עובד -מעסיק בע"ע (ארצי) 15868-04-18 כותה – מדינת ישראל, 7.4.2021 (להלן - עניין כותה). בעניין כותה הדעות נחלקו בשאלה אם בקביעת יחסי עובד – מעסיק יש לתת משקל גם לשאלת תום הלב, ונקבע (בדעת רוב) כי אין להוסיף מבחן עצמאי שעניינו תום לב בשלב קביעת היחסים, באופן שישלול את מעמדו של עובד שהתנהל בחוסר תום לב. סוגיה זו אינה עומדת לדיון בהליך שבפנינו.
המסקנה אם מתקיימים יחסי עובד ומעסיק, היא בסופו של יום הערכה של כלל המבחנים שתוארו לעיל, על יסוד התשתית העובדתית ומכלול הסממנים, המציגים תמונה כוללת ושלמה.
7. על כל יסוד האמור לעיל, ולאחר ששקלנו את הראיות שהוצגו ואת העדויות שנשמעו, הגענו לכלל מסקנה כי לא התקיימו יחסי עובד – מעסיק בין הצדדים, וזאת לאור נסיבות ההתקשרות בין הצדדים, ובמיוחד הפן השלילי של מבחן ההשתלבות ומבחני העזר עליהם הצביעו הצדדים, ועל כן דין התביעה להידחות. בסעיפים הבאים יפורטו הנימוקים למסקנות אלה.
נסיבות ההתקשרות בין הצדדים וכוונתם
8. הנתבעת הציגה חוזה שמסרה לחתימת התובע, בתחילת ההתקשרות עמו (נספח 2 לכתב ההגנה), בו נקבע במפורש בסעיף 4 לחוזה, כי אין בין הצדדים יחסי עובד – מעסיק וכי התובע "יפעל מטעמה של החברה כקבלן עצמאי חיצוני תמורת חשבונית מס כחוק".
על פי תכתובת דוא"ל שהוצגה, החוזה הועבר לתובע, אך זה לא חתם עליו.
במסגרת תצהירו וחקירתו הנגדית, התובע אישר שהחוזה הועבר אליו, וטען שלא חתם בשל חילוקי דעות לגבי נוסחו והאמור בו (סעיף 13 לתצהיר התובע). למרות שהטענות לגבי החוזה הועלו עוד בכתב ההגנה, התובע לא הציג כל ראיה (מסרון, תכתובת דוא"ל וכיוצ"ב) לטענה כי היו לו השגות בנושא או שהגיב לחוזה שנשלח אליו. עדותו של התובע בבית הדין, לפיה העלה את הדברים בעל פה (עמוד 35, שורות 10 – 21) לא היתה משכנעת כלל.
לא ניתן להתעלם מהעובדה שהתובע לא חתם על החוזה וברי שבנסיבות אלה, את הסכמת הצדדים יש ללמוד מהתנהגותם בפועל, לאורך כל תקופת ההתקשרות. מאידך גיסא, העובדה שהנתבעת שלחה לתובע חוזה בו נכתב שאין בין הצדדים יחסי עבודה והתובע לא הגיב לכך והמשיך בהתקשרות עם הנתבעת במשך תקופה לא מבוטלת, מעידה שהתובע היה מודע לכוונת הנתבעת לגבי אופי ההתקשרות ובהתנהגותו, התובע הסכים לתנאיה של הנתבעת.
9. גם התנהלות הצדדים לאחר סיום ההתקשרות ביניהם אינה מתיישבת עם קיומם של יחסי עבודה.
התובע פנה למנכ"ל הנתבעת, מר חאמי, בבקשה "למכתב מסודר בעניין הפסקת עבודה" כדי "שיהיה מסמך מסודר שאין חוב כבר לא עובדים יחד". כאשר חאמי ציין במפורש כי אין מדובר במכתב הפסקת עבודה, אלא במכתב סיום התקשרות, השיב התובע "מה שתבחר שזה יהיה תכין" (סעיף 52 לתצהיר חאמי והמסרונים שצוטטו שם).
עולה מדברים אלה כי גם בשלב זה סיום העסקה היה מודע התובע לכך שהנתבעת ביקשה כי לא יוגדר כעובד, ואף לא התייחס לעצמו כעובד של הנתבעת. במסגרת חקירתו הנגדית התובע התבקש להסביר את חלופת המסרונים וכמו בעניין החוזה שלא נחתם, גם בעניין זה, לא נתן הסבר משכנע או מניח את הדעת (עמוד 8 שורות 15 -26).
10. עולה מן המתואר לעיל, כי לאורך התקשרותם לא היתה כוונה ברורה של הצדדים להגדיר את מערכת יחסיהם כמערכת יחסים של עובד ומעסיק. על כן הנטל על התובע לשכנע כי למרות הסכמת הצדדים והתנהלותם בפועל לאורך כל תקופת ההתקשרות, יחסי הצדדים היו יחסי עובד - מעסיק.
מכאן נפנה לבחינת יסודות מבחן ההשתלבות, שהוא, כאמור, המבחן העיקרי אך לא היחיד, לקביעת יחסי עובד – מעסיק.
מבחן ההשתלבות - הפן החיובי
11. אין חולק שלצורך פעילותה, הנתבעת התקשרה עם משווקים אשר פעלו לתווך בין זכייניות לרוכשים פוטנציאליים של הזיכיונות. פעילות השיווק היתה חלק אינטגרלי מפעילותה של הנתבעת ובליבת עיסוקה. מבחינה זו, לא ניתן לראות בתובע, שאף הוא היה משווק מטעם הנתבעת, כגורם חיצוני לנתבעת.
למרות זאת, כפי שיפורט להלן, בחינת הפן השלילי ומבחני העזר מטים את הכף לעבר הכרתו כעצמאי.
מבחן ההשתלבות - הפן השלילי
12. מהראיות עולה כי התובע ניהל עסק, בעל סיכויי רווח וסיכוני הפסד. עניין זה עולה במובהק מהעובדה שהתובע הסכים לשמש ערב ללקוחה של הנתבעת, אם זו תאלץ לבטל את הסכם הזיכיון, לאור היעדר יכולת של הזכיין להשכיר את המקום בו היה אמור להפעיל את הזיכיון (נספח 4 לתצהיר הנתבעת). מדובר בנטילת סיכון על ידי התובע, שאינה אופיינית כלל ל"עובד" ומלמדת על שיקול דעת עצמאי ועל סיכון אישי שהתובע נטל על עצמו במסגרת ההתקשרות עם הלקוחה.
13. התובע טען שחתם על ההתחייבות לבקשתו ובהסכמתו של מר חאמי (סעיף 62 לתצהיר התובע), אולם כאשר נתבע על ידי הלקוחה לתשלום הערבות הוא לא טען שהוא עובד של הנתבעת וכי מסיבה זו אין לייחס לו אישית את החוב (נספח 5 לתצהיר חאמי). יתרה מכך, בתצהיר מטעם התובע , אשר נחתם במסגרת אותו הליך מול הלקוחה, התובע העיד שבדיעבד היה פועל אחרת על מנת למנוע את התביעה, וכן השמיע דברים דומים בחקירתו הנגדית בבית הדין (עמוד 11 החל משורה 35):
"עו"ד ששון: תודה תראה אתה בסעיף 13 גם כותב שאתה סברת שכל התשלום הוסדרו בינינו ולמעשה הופתעתי לקבל את התביעה אחרי 3 שנים מאז הקיזוז. בסעיף 14 אתה אומר "אבקש לציין באופן המפורש ביותר אילו חשבתי שהודעת הקיזוז ששלחתי למשיבה לא התקבלה על (לא ברור). הייתי פונה למשיבה בעת גביית מניעת החוב את בעמלת השיווק שמגיעה לפורטל". זה היה בסמכות שלך לקבל החלטה אם לדחות תשלום או להודיע על דרישת תשלום מהירה יותר?
ת: כל דבר שאני הייתי צריך לעשות תמיד היה בתיאום עם עדי זה היה לא בסמכותי אני לבד במחלקה (מדברים ביחד).
ש: אבל אם סברת היית מבקש חוב לפני כן תשלום לפני נכון?
ת: שוב?
ש: אני מפנה אותך לתצהיר שלך אתה אומר שאילו אתה היית סובר שתקבלו הודעת חוב אחרי שהייה.
ת: תן לי רגע אני אקרא את זה בבקשה בסדר?
ש: כן.
ת: או-קיי מה השאלה?
ש: אתה אם היית סובר היית מקבל החלטה אתה יכול לגבות את החוב עוד לפני כן לא היית ממתין 3 שנים אם זו הייתה החלטה שלך?
ת: אם זו הייתה החלטה שלי כנראה שלא"
הטענה כאילו התובע נדרש לקבל את אישור הנתבעת לפעולת גביה עלתה לראשונה בחקירתו הנגדית, בעוד שמהתצהיר שהתובע נתן בהליך מול הלקוחה (נספח 5 לתצהיר חאמי), עולה שהתובע יכול היה לנקוט בפעולות אלה על דעתו האישית. מכיוון שמדובר בגרסה מוקדמת יותר אשר ניתנה עוד לפני שעלו הטענות לקיומם של יחסי עובד – מעסיק ולפני הגשת התביעה לבית הדין, יש להתייחס לגרסה המוקדמת של התובע ככזו המעידה על הלך רוחו, על כוונתו ועל אופי ההתקשרות האותנטי בין הצדדים. כלומר, התובע פעל תוך נטילת סיכון עסקי ואף היה בידיו להקטין סיכון זה.