57. בשאלת גובה הפיצוי, נוכח המגבלה שבסעיף 13(ב) לחוק עוולות מסחריות, דנתי בעבר בע"א 3853/11 רונית דגלי אומות בע"מ נ' שטן [פורסם בנבו] (13.5.2013) (להלן: עניין דגלי אומות). קבעתי שם מספר קווים מנחים, באשר לאופן שבו יש לפרש את המגבלה שנקבעה בסעיף זה, כפי שאציג להלן.
58. עניין דגלי אומות, עסק בהפרת זכויות חוזרת ונשנית של מדגמים רשומים למוטות לנשיאת דגלים, המיועדים להתקנה על כלי-רכב. במקביל למתן צו למניעת ההפרה, הוסיפו בעלות הזכויות במדגמים וביקשו, כסעד חלופי, להורות על פיצויין ללא הוכחת נזק, בהתאם לסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, כאשר את הפיצוי על כל הפרה יש להעמיד על סך של 100,000 ש"ח. נטען אפוא, בשים לב לעובדה כי בוצעו 36 עסקאות נפרדות של מכירת מוטות מוגנים, כי יש להורות על תשלום פיצוי בסך כולל של 3,600,000 ש"ח. הנתבעים טענו מנגד, כי יש לראות את ההפרות החוזרות ונשנות של אותה זכות, ככאלה המקימות עילת תביעה אחת בלבד.
59. בראשית הדיון שם ציינתי, על-פי ההלכה הפסוקה, כי את ההפרה יש לבחון על-פי "מבחן הזכות שנפגעה", ולא על-פי העסקה שנעשתה בפועל. בהתאם הבהרתי, כי בדרך כלל יש לראות הפרה חוזרת ונשנית של אותה זכות, כמקימה עילת תביעה אחת בלבד (ראו: עניין דגלי אומות, פסקה 74). על כך הוספתי, כי הוראת סעיף 13(ב) לחוק עוולות מסחריות קובעת במפורש, כי יש לראות את העוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים כעוולה אחת. מכאן שלכאורה, ישום "מבחן הזכות שנפגעה" היה אמור להוביל לפסיקת פיצוי סטטוטורי אחד בלבד, בגין כל האקטים המפרים שבוצעו באותו מקרה (28 עוולות), משום שבכל אלה, לא נפגעה אלא זכות אחת בלבד, בהתאם לסעיף 13(ב) לחוק עוולות מסחריות.
60. אלא מאי? כמפורט שם, משיקולי מדיניות משפטית ראויה, ועוד, סברתי, כי נכון יהיה לקבוע, למצער לגבי חלק מן העוולות שבוצעו – אשר נבדלו זו מזו, בעיקר
--- סוף עמוד 26 ---
במועדי ההפרה ובכמות יחידות המוטות שנמכרו – כי מדובר בעוולות נפרדות, אשר עומדות כל אחת מהן בפני עצמה. בדרך זו, ניתן לפסוק פיצוי סטטוטורי נפרד, חרף המגבלה שבסעיף 13(ב) לחוק הנ"ל. על-פי אמות מידה אלה (סמיכות המועדים וכמות המוטות בכל הפרה) באתי לכלל מסקנה, כי בנסיבות אותו עניין, בוצעו 9 הפרות עיקריות, המצמיחות כל אחת זכות נפרדת לפיצוי, ללא הוכחת נזק, בהתאם למסלול המעוגן בסעיף 13 לחוק עוולות מסחריות (שם, פסקה 75). להשלמת התמונה אציין, כי לבסוף, בעניין דגלי אומות, לא הורינו על פסיקת פיצויים סטטוטוריים ללא הוכחת נזק, הן נוכח האפשרות לחשב את הנזק הממשי שנגרם, הן משום שהנזק שחושב לפי אובדן הרווחים עלה במידה ניכרת על התקרה שנקבעה בסעיף 13 (שם, פסקה 81); אך מן האמור שם ניתן ללמוד לגבי ענייננו-אנו.