תמריצים: בין הרתעה ראויה להרתעת יתר
13. על מנת לפלס דרך לגיבוש התשובה המשפטית הראויה לשאלה הנדונה אבקש להציג את שתי עמדות הקיצון בתחום זה – סכימת הפיצויים בהתאם למספר הפרסומים, מחד גיסא, או עמידה על פיצוי פעם אחת בלבד, מאידך גיסא. כל זאת – במטרה לפלס את שביל הזהב בין שתיהן.
14. אפתח בהצגה של עמדת הקיצון המצדדת בפסיקת פיצויים בהתאם למספר הפרסומים. לפי גישה זו, אין כל מקום ל"הנחת כמות" בגין ריבוי פרסומים – אלא להיפך. השיקול העיקרי התומך בעמדה זו הוא ההכרה בפגיעה הסגולית הנגרמת בשל כל פרסום. פגיעה היא פגיעה היא פגיעה, ונזקה בצדה, שכן כל פרסום בפני עצמו יוצר תדמית שלילית עבור הנפגע, לעתים בקרב קהלים שונים הנחשפים לפרסום. בצד יתרון זה, גלומים בגישה האמורה חסרונות רבים. ראשית, היא מתעלמת מן השיקול של "פגיעה שולית פוחתת", כאשר ניתן לטעון שהפרסום הראשון הוא זה שגרם לפגיעה משמעותית בשמו הטוב של הנפגע, ואילו הפרסום השני, השלישי, הרביעי או החמישי באותו עניין אינו כרוך באותה מידה של פגיעה, ומכאן שאין הוא מזכה את הנפגע באותה מידה של פיצוי. שנית, ובמידת מה בהמשך לכך, גישה זו עלולה להוביל לפסיקת פיצויים "מנופחת" המתרחקת משמעותית מנזקו האמיתי של הנפגע ואף כרוכה באלמנט הרתעתי דמוי-עונשי. ניתן לטעון כי לא לכך התכוון המחוקק כשהתווה את המסלול של פיצוי סטטוטורי. שלישית, וזה העיקר – לא תמיד פרסום נוסף מביא
--- סוף עמוד 41 ---
להרחבה ממשית של הקהל שנחשף לתוכן המשמיץ, ובמובן זה אינו כרוך באופן אוטומטי בהגדלת הנזק.
15. מנגד, קיים קושי גם בעמדת הקיצון האחרת, לפיה יש מקום לפסיקת פיצויים ללא הוכחת נזק רק פעם אחת. ככלל, יתרונותיה וחסרונותיה הם תמונת הראי של הגישה המצטברת שהוצגה קודם לכן. היא מתעלמת מכך שריבוי פרסומים עשוי להיות כרוך בהגברת אלמנט הפגיעה ובהגדלת הנזק, ועל כן עלול לגרום לכך שהפיצוי יהיה חלקי בלבד. כמו כן, היא לוקה לכאורה בהרתעת-חסר, ואף מתמרצת את הפוגע לנקוט בגישה של פרסומים דיבתיים רבים ב"מחיר" אחד (בשיטת "הכול כלול").
16. להשלמת התמונה ראוי להוסיף, כפי שציין חברי השופט סולברג, כי הדיון בסוגיה של "כלל הפרסום היחיד" (single publication rule) – המוכר משיטות משפט אחרות – אינו מסייע במישרין לפתרון השאלה שבפנינו. אני מסכימה לעמדה זו, לצד הדגשת היבטים נוספים באשר לטעמים לכך. בתמצית אציין כי הסוגיה של "כלל הפרסום היחיד" נדונה ביחס למצבים שבהם מי שפרסם לשון הרע חזר על אותו פרסום בהזדמנויות נוספות, אך בהקשר שונה מזה שבפנינו – לצורך חישוב מועד תחילתו של מרוץ ההתיישנות (בנסיבות בהן תקופת ההתיישנות כבר חלפה מאז הפרסום הראשון, אך טרם הסתיימה ביחס לפרסומים מאוחרים יותר). על-פי כלל הפרסום היחיד, שהתקבל בארצות הברית, מרוץ ההתיישנות מתחיל עם הפרסום הראשון, גם אם פרסומים אחרים באו בעקבותיו. לעומת זאת, נקודת המוצא של המשפט האנגלי המסורתי כפי שזו הותוותה בתקדים הידוע בעניין Duke of Brunswick v. Harmer [1849] 14 QB 185 הייתה שונה וצידדה ב"כלל הפרסומים המרובים" (multiple publications rule). זו הכירה באפשרות להתייחס גם לפרסומים מאוחרים יותר כעילות מובחנות, ובכך פתחה צוהר להגשת תביעה גם לאחר שחלפה תקופת ההתיישנות מאז הפרסום הראשון. זה המקום לציין, כי עמדתו של המשפט האנגלי עברה תהפוכות במהלך השנים. כך, בעקבות רפורמה שהונהגה בדיני לשון הרע באנגליה בשנת 2013, אומץ גם בה כלל הפרסום היחיד לצורך חישובה של תקופת ההתיישנות (בסעיף 8 ל-Defamation Act 2013). כך או כך, אני מסכימה עם חברי השופט סולברג שסוגיה זו היא שונה ומובחנת מהנושא העומד לדיון בפנינו.