חוסר השוויון בין התובעת לאספנים המקצועיים האחרים
46. התובעת טענה, כי הנתבעת מפלה אותה גם ביחס לאספנים מקצועיים אחרים באופן חישוב דמי העידוד הדיפרנציאליים (ס' 124 לכתב התביעה המתוקן). כך, זוכים אספנים מקצועיים קטנים לדמי עידוד גבוהים יותר תמורת איסוף כמות מכלים קטנה יותר, ויש לכן, לטענת התובעת, להעמיד את נקודת המוצא לתשלום עבור דמי עידוד באותה כמות מכלים לכלל האספנים המקצועיים.
47. הנתבעת מצידה סברה כי טענתה זו של התובעת לא כומתה ואף לא שולמה בגינה אגרה, (ור' לעניין זה גם ס' 12 לחוו"ד מומחה התובעת ד"ר רועי שלו המציין כי את שיעור הנזק חישב רק ביחס לשוני בדמי העידוד בין התובעת לרשתות השיווק) ולכן דינה להידחות ולחלופין, אין בה כל ממש. הנתבעת ביקשה להדגיש כי ככל שיוחלט לחייבה בדמי עידוד רטרואקטיביים כפי דרישת התובעת יש לכך משמעות רוחב קטסטרופלית מבחינת הנתבעת שעלול להביא לחיסולה ולכן גם לחיסול כל מחזור המכלים בישראל, מאחר ולפסיקה שכזו השלכות על כל יתר האספנים המקצועיים באופן שיעביר כספי ציבור – את דמי הפיקדון - לידיים פרטיות בסכומים העומדים על עשרות מיליוני שקלים.
48. ככל שנבחן לגופה את הטענה לאי שוויון בין האספנים המקצועיים בינם לבין עצמם, נדמה כי אין כל מניעה לבצע אבחנה בין אספנים מקצועיים בינם לבין עצמם מכוח החוזה שבין הנתבעת לתובעת הקובע בסעיף 4.4 כך:
"למען הסר ספק, אין באמור לעיל כדי למנוע מן התאגיד לצאת מעת לעת במבצעי עידוד פרטניים ('דמי עידוד משתנים'), למשך זמן מסוים או לקבוצת אספנים מסויימת כפי שיימצא לנכון, בהתאם לשיקול דעתו. כן אין באמור כדי לגרוע מזכות התאגיד לשלם דמי עידוד משתנים לאספנים באופן דיפרנציאלי ועל פי היעדים ואמות מידה ייחודיות שייקבעו לכל אספן. במקרה כאמור, יתווספו דמי העידוד המשתנים לדמי העידוד המינימאליים."
שוני שכזה הוכר גם ע"י הממונה על התחרות לרבות העדפת איסוף מכלים מחומר שונה לצורך צמצום פערי העלויות והטיפול במכלים מחומרים שונים עת ציין כי: "בידי אל"ה אמצעים אחרים להתמודד עם הקשיים שהעלתה, למשל, באמצעות מתן תמריצים שונים בגין איסוף מכלים מסוגים שונים או במקומות שונים, וכך לקדם את איסוף מכלי הפלסטיק והמתכת על חשבון מכלי הזכוכית ולצמצם את פערי העלות הנטענים, הכרוכים באיסוף ממקומות מרוחקים" (ס' 79 להחלטת הממונה מיום 14.7.13 – נספח 9 לתצהיר זרביב).
הנתבעת הסבירה, והסברה מניח את דעתי, כי כמות המכלים הנדרשת מאספנים מקצועיים שונה מאספן לאספן בהתחשב בשלושה פרמטרים והם תחזית האיסוף –המבוססת על מכירות מכלים על ידי היצרנים החברים בנתבעת; מגמות עונתיות של צריכת מכלי המשקה; וממוצע האיסוף של האספן המקצועי בשלושת החודשים שקדמו לחודש החישוב. יעדי האיסוף נקבעים מידי חודש לשם הבטחת עמידה שנתית במכסת החוק (77%). כך, מנתחת הנתבעת מידי חודש את המכירות בחודש החולף ועל בסיס זה מבצעת תחזית איסוף לחודש הקרוב שממנה נגזר יעד האיסוף שהנתבעת צריכה לעמוד בו ומתוכו היעד היחסי של האספנים המקצועיים. לאחר מכן מחושב היקף האיסוף הממוצע של כל אחד מהאספנים המקצועיים ל-3 החודשים האחרונים וחלקו של אספן באחוזים מסך האיסוף הממוצע ולאחר מכן נקבעות 3 מדרגות היעדים בהתאם ליעדי האיסוף בו הנתבעת צריכה לעמוד בחודש הקרוב. אם כן יעד האיסוף של כל אספן בכל שלושת המדרגות נקבע באופן אחיד על בסיס חלקו מסך האיסוף (ר' תצהיר זרביב פרק ח' וחוו"ד פרלמן פרקים א ו-ג' כן גם חקירת זרביב עמ' 87 שורות 22-29 ועמ' 89 שורות 3-7 וכן 28-32). הנתבעת הדגישה כי לאורך השנים היו מספר מקרים בהם הופחתו היעדים לקבלת הבונוס המרבי אך לא היה מקרה ובו הועלו היעדים במהלך החודש גם במקרים בהם התרשמה הנתבעת כי יש בפועל יותר מכלים זמינים לאיסוף בהשוואה לתחזית.
49. מעבר לאמור מציינת הנתבעת בסיכומיה, כי קביעת יעדים פרטניים לאספנים המקצועיים בהתאם לגודלם, לא רק שאינה מפחיתה את התחרות בין האספנים המקצועיים בינם לבין עצמם, אלא מגבירה את התחרות בשוק איסוף המכלים, שכן לו נקבעו יעדים זהים כמותית הן לאספנים הגדולים והן לאספנים הקטנים, היה בכך כדי להביא להתחזקות האספנים הגדולים על חשבון האספנים הקטנים עד כדי חיסולם, בעוד שמתן דמי עידוד נוספים לאספנים הקטנים מאפשרת להם להמשיך ולהתקיים לצד האספנים הגדולים ומקדמת את התחרות (פרק ח' עמ' 14-19 לתצהיר זרביב וכן פרק ג' עמ' 22-26 לחוו"ד פרלמן). אין לי אלא להצטרף לטענה זו בשתי ידיי. תחילה אציין כי שיעור השינוי החודשי ביעד נקבע באופן שיוויוני לכלל האספנים הן הגדולים והן הקטנים, ולכן יש בניהם שוויון מהותי להבדיל מפורמאלי שעלול לפגוע ביכולות האספנים לעמוד ביעדים שנקבעו להם על פי יכולת האיסוף שלהם. קביעת יעד אחיד לכלל האספנים כפי דרישת התובעת מחטיאה לטעמי את מטרת תשלום דמי העידוד שכן אם יקבעו לאספן קטן דמי עידוד רק בגין איסוף כמות רבה של מכלים אותם אינו יכול לאסוף הוא לא יגיע ליעד ויינזק ומאידך הגדרת יעד כמותי נמוך עלולה לפגוע בנתבעת שתאלץ לשלם סכומים גבוהים יותר של דמי עידוד ותגרע מיכולתה ליעל את האיסוף ולדייקו לכמות האיסוף הנדרשת (אותם 77%). בנוסף, יש בקביעת יעדים פרטניים לאספנים שונים עפ"י גודלם דווקא להגביר את התחרות בשוק איסוף מכלי המשקה אחרת, וללא תחרות כאמור, הגדולים יגדלו יותר והקטנים יחוסלו. מעבר לכך, הצורך בגורמים אספנים רבים גדולים כקטנים משפיע בעיני על האיסוף ובהמשך על המחזור שהינו מטרת החוק. הדרבון של גורמי איסוף קטנים יותר בתחום להתאמץ יותר נכונה בנסיבות כחלק מהרצון להעמיד כמה שיותר גורמי איסוף שבוודאי יתפזרו על אזורים רבים יותר ברחבי המדינה באופן שיעמיק את האיסוף, ימצה את יעדי החוק ויסייע לנתבעת לעמוד ביעדי האיסוף המותווים לה בחוק.
50. גם הממונה בקביעתו בעניין אסופתא (סעיף 42 לנספח 9 לתצהיר זרביב) מתייחס לשוני בדמי העידוד בין אספנים שונים ולמעשה מאשר אותה כשמציין כך:
"דמי עידוד דיפרנציאלים הינם כאמור דמי עידוד המשולמים לאספנים מקצועיים במידה והם עומדים ביעדי איסוף אישיים הנקבעים על ידי אל"ה עבור כל אחד מהאספנים המקצועיים על בסיס חודשי, ובהתבסס על שיעור האיסוף של האספן המקצועי בחודשים קודמים. על אף שמדובר ביעדים אישיים, הקריטריונים על פיהם נקבעים יעדי האיסוף הינם שוויוניים לכלל האספנים המקצועיים. מטרתם המוצהרת של דמי העידוד הינה לעודד את האספנים המקצועיים למקסם את שיעור האיסוף שלהם עבור אל"ה".
אמרו אם כן מעתה כי הממונה עצמו סבור שאין בכך קושי ואם זו קביעתו של הגורם המקצועי, יש לכך גם השלכה על המקרה דנא.
51. המסקנה המתבקשת הינה כי גם ביחס לאספנים המקצועיים בינם לבין עצמם למרות היותם עובדים באותו השוק, ולמרות שישנו שוני בין הבונוסים המשתלמים, יש לנתבעת טעמים טובים המתירים לה לבצע אבחנה מותרת בין האספנים המקצועיים השונים ולקבוע כי דווקא חלוקה שווה של בונוסים בין האספנים המקצועיים תגרום לפגיעה בתחרות עת תוענק הטבת יתק לאספנים הגדולים על פני האספנים הקטנים ולמעשה עלולה לגרום לפליטתם מהשוק מקום בו יש לעודד הרחבת השוק לאספנים מקצועיים נוספים שירחיבו כאמור את האיסוף לכלל חלקי הארץ, תוך יצירת תנאי שוויון מהותיים בין האספנים. מכאן שמדובר במנגנון לגיטימי שלא רק שאינו פוגע בתחרות אלא אף מגביר אותה. ועוד ייאמר לעניין זה כי לאחר שמצאתי שהנתבעת נוהגת שוויון מהותי בין האספנים המקצועיים לא מצאתי כי יש בכך כדי להוות הפרה של תנאי ההסדר הכובל המחייב לנהוג שוויוניות וזאת בפריזמה הצרה הנתונה לבימ"ש זה לדון בכך במסגרת ההליך דנא להבדיל מביה"ד לתחרות.