בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 29488-02-16 דב"ג מחזור בע"מ נ' תאגיד איסוף מיכלי משקה בע"מ
לפני כבוד השופט, סגן הנשיא אליהו בכר
תובעת
דב"ג מחזור בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יניב גבע ו/או רמי גלם ואח'
נגד
נתבעת
תאגיד איסוף מיכלי משקה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד מוטי ערד ו/או אמיר ונג ו/או עופר ולך ממשרד גולדפרב זליגמן ושות'
פסק דין
התביעה
1. לפני תביעת התובעת, אספנית בקבוקי משקה ריקים למחזור, לתשלום הסך של 4,612,234 ₪ כהפרש בונוסים/דמי עידוד המגיעים לה לטענתה מהנתבעת לאחר שהאחרונה הפלתה אותה לרעה פעמיים, פעם אחת בתשלום דמי עידוד/בונוסים נמוכים ביחס לאספני בקבוקי משקה ריקים אחרים מקרב רשתות השיווק (להלן: "רשתות השיווק") ופעם שניה למול אספנים מקצועיים אחרים קטנים יותר אחרים להם נערך חישוב בונוסים/דמי עידוד שונה מזה שנערך לתובעת באופן מפלה האסור עפ"י דין והכל בשל שתי עילות משפטיות, האחת מתחום המשפט המנהלי, בהיות הנתבעת, לטענת התובעת, גוף דו מהותי המפלה את התובעת אפליה אסורה באפיונו ככזה, והשנייה מתחום דיני התחרות בשל היות הנתבעת בעלת מונופול ברכש – מונופסון - הגורמת לפגיעה בתחרות ומפרה את תנאי ההסדר הכובל שניתן בעניינה.
הרקע למחלוקות
2. בחודש מאי 1999 נחקק חוק הפיקדון על מכלי משקה, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק הפיקדון" או "החוק"). החוק נכנס לתוקף בחודש אוקטובר 2001. מטרת החוק הייתה "שפור רמת הניקיון ברשות הרבים- הקטנת כמות האשפה המופקת ונטמנת, והנהגת שיטה שתעודד ייצור ושימוש במכלי משקה הניתנים למחזור" (ר' דברי ההסבר לה"ח תשנ"ט מס' 2779 עמ' 214). חוק הפיקדון קבע כי יצרנים, יבואנים ובתי עסק יגבו דמי פיקדון בשל מכירת כל מכל משקה. (ר' סעיף 4(א) לחוק), דמי הפיקדון עומדים כיום על 30 אג' למיכל משקה מלא (ס' 2(ב) לחוק). עוד קובע החוק שכל אדם שבידיו מיכל משקה ריק, יוכל להשיבו לבית עסק בו נמכרים מכלי משקה מאותו סוג וזה מחויב לקבלו ולשלם למוסרו את דמי הפיקדון (ס' 6 לחוק הפיקדון). בית עסק שהצטברו בידיו מכלי משקה ריקים, רשאי להחזירם ליצרן, ליבואן או לבית העסק ממנו נרכשו ולקבל עבורם את דמי הפיקדון (ר' סעיף 7 לחוק).
3. במסגרת תיקון מס' 2 לחוק הפיקדון, אפשר החוק ליצרנים, יבואנים ובתי עסק ליישם את הוראותיו באמצעות הקמת "תאגיד מחזור" עבור הגורמים שיתקשרו עם אותו תאגיד. מי שיתקשר עם תאגיד שכזה יהא פטור מן החובות המוטלות עליו מכוח החוק ואלה יוטלו על תאגיד המחזור.
4. בשנת 2001, ובעקבות תיקון מס' 2 לחוק כאמור, הוקמה הנתבעת על ידי ארבע חברות לייצור משקאות (החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ, טמפו חברה למשקאות קלים בע"מ, יפאורה - תבורי בע"מ ומי עדן בע"מ). הנתבעת הוכרה כתאגיד מחזור לפי סעיף 8א' לחוק כפי נוסחו בעת הרלוונטית. מטרת הנתבעת אם כן לשמש זרוע ארוכה של החברות המקימות לביצוע חובותיהן על פי חוק הפיקדון ולהשיב פיקדונות על מכלי משקה, לאסוף מכלי משקה בכמות מסוימת ולמחזרם וכן לבצע פעולות נוספות לקידום האיסוף והמחזור. על התאגיד חל איסור לחלק רווחים לחבריו, ומוטלת עליו חובה להעניק שירותי איסוף ומחזור בתנאים שוויוניים לכל יצרן, יבואן או בית עסק, אף אם אינם חברים בו (ס' 8א(ב) לחוק הפיקדון). בדירקטוריון התאגיד מכהנים שלושה דירקטורים חיצוניים מתוכם נבחר יו"ר הדירקטוריון ומבקר פנים, התקשרויות המהותיות של התאגיד נעשות באמצעות מכרז. ס' 8(ד) לחוק קובע כי יצרן או יבואן המקבל שירותים מתאגיד המחזור פטור מחובתו להעביר לקרן לשמירת ניקיון את הפרשי דמי הפיקדון.
5. החוק מחייב את היצרנים והיבואנים לעמוד ביעדי איסוף ומחזור כמותיים הנגזרים מהיקף מכלי המשקה שנמכרו על ידם (ר' סעיף 7א' לחוק). עם השנים יעדי האיסוף והמחזור השתנו באופן הדרגתי כאשר במועד הגשת כתב ההגנה (אוק' 2016), מחויבים היצרנים והיבואנים לעמוד בהיקף איסוף בשיעור 77% מכמות מכלי המשקה שמכרו ולמחזר לפחות 90% ממכלי המשקה שאספו. אי עמידה ביעדי האיסוף, תחייב עפ"י סעיף 7ב' לחוק את היצרן או היבואן לשלם לקרן לשמירת ניקיון שהוקמה לפי ס' 10 לחוק שמירת הניקיון, התשמ"ד-1984 (להלן: "חוק שמירת הניקיון") עד פי שניים מסכום הפיקדון שנקבע לכל מיכל משקה שלא אסף בהתאם ליעד שנקבע. עוד רשאי הממונה על פי החוק להטיל עיצומים כספיים על יצרן או יבואן שהפרו את הוראותיו.
6. משהוקמה הנתבעת כזרוע הארוכה של מספר יצרניות משקה חייבה פעילותה זו קבלת אישור הסדר כובל מטעם הממונה על ההגבלים העסקיים וזה אמנם ניתן ואושר ע"י ביה"ד להגבלים עסקיים בשנת 2001 (נספח 1 לתצהיר מר זרביב נ/2). עיקרם של תנאי אישור ההסדר הכובל המקורי הינן כדלקמן: תאגיד המחזור יוכרז כבעל מונופולין בשירותי איסוף מכלי המשקה; כל יצרן או בית עסק רשאי בכל עת להצטרף כחבר בתאגיד ויהיה זכאי לייצוג בניהול ענייניו; לדירקטוריון התאגיד ימונו לפחות שלושה דירקטורים חיצוניים; חל איסור למנות כנושא משרה או כעובד בתאגיד מי שהינו נושא משרה או עובד באחד מחברי התאגיד, בכפוף לחריגים מסוימים; חל איסור על העברת מידע בין חברי התאגיד באופן שייצור חשש להפחתת התחרות בניהם כלומר מניעת "שולחן משותף" אלא בין בעלי התפקידים ההכרחיים לניהול עניני התאגיד בלבד; דמי הטיפול אותם גובה התאגיד ייקבעו ע"י מומחה חיצוני; בחירת קבלני המשנה תעשה בדרך של מכרז תחרותי; שירותי התאגיד יינתנו על בסיס שוויוני לכל מאן דהוא.
7. ההסדר הוארך מפעם לפעם, תחילה בשנת 2005 (עותק פסק דינו של ביה"ד להגבלים עסקיים בה"ע 508/04 תאגיד איסוף מכלי משקה בע"מ ואח' נ' הממונה על ההגבלים העסקיים (13.9.2005) צורף כנספח 2 לתצהיר מר זרביב), לאחר מכן הוארך שוב ב- 1.3.2011 ל- 5 שנים נוספות (ה"כ 804/08 תאגיד איסוף מכלי משקה בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים (1.3.2011) צורף כנספח 3 לתצהיר מר זרביב)). לבסוף הוארך פעם נוספת לתקופה של 7 שנים (ה"ע 34330-01-16 תאגיד איסוף מכלי משקה בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים (26.7.2017) צורף כנספח 4 לתצהיר מר זרביב) ממנו עולה כי התנאים שנקבעו במסגרת ההסדר הכובל הראשון השתנו. כאן המקום לציין כי במועד אישור ההסכם הכובל האחרון מצוי בשוק האיסוף תאגיד מחזור נוסף בשם "אסופתא פתרונות מחזור מתקדמים בע"מ" (להלן: "אסופתא") שפעלה בעבר כאספנית מקצועית וכיום פועלת כחברה לאיסוף ומחזור מכלי משקה קטנים במקביל לנתבעת. לכך הצטרף שינוי נוסף בבעלי המניות בנתבעת שהביא לשינויים בתנאים שאושרו להסדר הכובל מאחר והנתבעת כבר אינה משמשת יותר גורם יחיד בתחום.
התנאים בהם אושר ההסדר הכובל האחרון הם כדלקמן: חברת טמפו תחדל מלהיות בעלת מניות בנתבעת בתוך חצי שנה, אך תוכל להמשיך לקבל ממנה שירותים; לא יצטרפו לנתבעת בעלי מניות נוספים אלא באישור מראש של הממונה; הנתבעת תהיה רשאית להתקשר עם יצרן או יבואן שאינו מבעלי מניותיה לפרק זמן של עד שנה; הקביעה כי הנתבעת הינה מונופולין תבוטל אך אין בכך כדי לקבוע כי הנתבעת אינה בעלת מונופולין או למנוע מהממונה לעשות שימוש בסמכויותיו למקרה שהנתבעת תפר את הוראות חוק התחרות; יימחקו התנאים האוסרים מגעים בין בעלי המניות בנתבעת אם כי התנאי שמידע על נותן שירותים מסוימים לא יועבר למקבל שירותים אחר וכן מידע הנוגע לפעילות היצרנים בתחום עלויות, רווחיות או תמחור אף הם לא יועברו; אין בכך כדי למנוע איסור העברת מידע בין מתחרים מכוח הדין; תימחק הדרישה לקבוע את דמי הטיפול של הנתבעת באמצעות יועץ חיצוני ולערוך מכרז תחרותי לבחירת קבלני משנה; עוד נקבע כי ימחקו התנאים לקביעת סכום הפיקדון ע"י תאגיד המחזור לאור השינויים בחוק שהסדירו נושא זה.
8. בשנת 2010 תוקן חוק הפיקדון (תיקון מס' 4), והגדרת "תאגיד מחזור" נמחקה במטרה להטיל את האחריות לאיסוף ומחזור מכלי המשקה על היצרנים והיבואנים, עפ"י דברי ההסבר להצעת החוק לתיקון זה, אך עדיין לא היה בכך כדי למנוע מהיצרנים והיבואנים להתאגד כדי לעמוד בחובות האיסוף ולפיכך המשיכה הנתבעת לבצע את מטרותיה, ללא מעמד מכוח חוק הפיקדון, אך מוטלות עליה חובות מכוח האישור שקיבלה במסגרת ההסדר הכובל.
9. לשם הגשמת יעדיה, היינו עמידת היצרנים והיבואנים ביעדי האיסוף והמחזור הקבועים בחוק הפיקדון, הנתבעת מפעילה מערך איסוף מכלי משקה המבוסס על איסוף ישיר מבתי עסק; התקשרות עם אספנים מקצועיים דוגמת התובעת האוספים מכלים ריקים; איסוף ממוסדות חינוך, גני ילדים, מתנ"סים, מחנות צה"ל וממספר תחנות איסוף עירוניות שהנתבעת פתחה לשירות הציבור, כאשר ההתקשרות עם אספני מכלי משקה שזה מקצועם, דוגמת התובעת, כפופה גם ל"נוהל איסוף אספנים" (נספח 5 לתצהיר מר זרביב).
10. כחלק מהליך האיסוף, הנתבעת מפעילה מרכז שירות טלפוני המקבל קריאות מבתי עסק ומאספנים מקצועיים ופרטיים. הנתבעת מעסיקה קבלני שינוע לאיסוף מכלים מאספנים, בתי עסק ומאנשים פרטיים ומפעילה תחנות איסוף עירוניות אליהן יכולים להגיע אנשים פרטיים להחזרת מכלים שנאספו. הנתבעת מחזירה את מלוא דמי הפיקדון בגין מכלי המשקה שמוסרים לה בתי העסק, אספנים ואנשים פרטיים תוך בדיקה מדגמית כי לא הוחזרו אליה מכלי משקה שחוק הפיקדון לא חל עליהם וכן בדיקת השקים שנמסרו לה ככאלה המכילים את כמויות המכלים המוצהרות. עוד מפעילה הנתבעת מרכזי מיון ועיבוד המכלים ומפרידה בין הסוגים השונים שלהם ולבסוף מעבירה את המכלים הממוינים למחזור. הנתבעת אינה רשאית לסרב לקבל מכלי משקה ריקים ממי שאינו לקוחה. (ר' תצהיר מר זרביב).
11. הנתבעת מממנת את פעילותה מסכומי כסף המועברים אליה מהיצרנים והיבואנים שמקבלים ממנה את השירותים ובהם בעלי מניותיה ולקוחותיה של הנתבעת המעבירים אליה את מלוא סכום הפיקדון הנגבה על ידם בגין כל מיכל משקה שמכרו, מעבר לכך משלמים לקוחותיה דמי טיפול בגין כל מיכל שהם מוכרים לשם מימון פעילותה של הנתבעת. מקור נוסף של הכנסה הינו העברת המכלים למחזור והתמורה המתקבלת מחומר הגלם. בכתב הגנתה הדגישה הנתבעת כי מעמדה הינו כשל חברה ללא מטרות רווח וכל הכנסותיה מופנות לביצוע משימותיה וככל שנוצר לה רווח, הוא אינו מחולק לבעלי המניות.
12. הנתבעת מווסתת את הכנסותיה ועלויותיה באמצעות מתן תמריצים שונים לאספני המכלים על מנת שאיסוף המכלים יעמוד ביעד האיסוף שנקבע בחוק ולא יחרוג ממנו מעלה או מטה.
13. הנתבעת מקבלת כאמור מכלים מעשרות אספנים מקצועיים, לרבות התובעת, האוספים מכלים בכל רחבי הארץ. אספן מקצועי מוגדר כמי שאוסף מכלי משקל בהיקף של מעל 60,000 מכלים בחודש ובהתאם להסכם הנחתם עמו ("נוהל האספנים") הוא מקבל תמורת מהנתבעת את סכום הפיקדון – 30 אג' - כשלכך מתווסף סכום נוסף עליו מחליטה הנתבעת כבונוס בגין עמידה ביעדים אותם היא קובעת עבורו כתמריץ לאיסוף המכלים וויסות כמות וסוג המכלים שמוסר לה אותו אספן, בהתאם לנוהל האספנים.
על פי נוהל האספנים, כל אספן חייב להגדיר מראש כתובת קבועה שתוגדר כנקודת איסוף; לרכז בשקים שמספקת לו הנתבעת את המכלים לפי סוג החומר (פלסטיק, זכוכית, מתכת) ועל גבי השק לרשום את פרטיו. ככל שהתברר כי כמות המכלים בשק נמוכה מהמוגדר בה הוא חייב לציין זאת על השק.
איסוף השקים מתבצע לאחר התקשרות למוקד שרות הנתבעת ומסירת פרטים מתאימים, לרבות מספר מזהה, כמות השקים, סוג המכלים וכמותם, כשאז מתואם מועד לאיסוף המכלים.
לאחר איסוף השקים מקבל האספן תעודת משלוח וכן שקים ריקים הדרושים לו להמשך פעילותו. הנתבעת אינה סופרת את כמות המכלים בשקים אלא מבצעת בדיקה מדגמית כחלק מההתקשרות בין הצדדים. על מנת שלא יימצא מי שמבקש להטעות את הנתבעת עומדת לחובת האספנים סנקציה ולפיה ככל שמספר המכלים היה נמוך בשק מהמוצהר, יופחת או יעלה אוטומטית מספר המכלים בכל שק שנאסף מאותה נקודת איסוף במהלך כל החודש הקלנדרי בו נערכה הדגימה כאשר לנתבעת אף האפשרות לתבוע את הנזקים שנגרמו לה בשל כך.
14. בכל הקשור עם התמורה המשתלמת עבור איסוף מכלי המשקה על ידי האספנים המקצועיים, אלה כאמור מקבלים 30 אג' עבור כל מיכל כהחזר דמי הפיקדון, וכן דמי עידוד מינימליים ודיפרנציאליים שהינם בסכום נמוך יותר משיעור דמי הפיקדון. בכל הקשור עם דמי העידוד/בונוס, זוכה האספן המקצועי שמעביר לנתבעת מכסה מינימלית של 60,000 מכלים בחודש, לקבל סכום נוסף של 2 אג' למיכל המכונה "דמי עידוד מינימליים" בשל המינימום הנדרש כאמור החל מהמכל הראשון. הנתבעת מעדכנת מעת לעת את האספנים המקצועיים בשינוי דמי העידוד המינימליים ודואגת לפרסם זאת באתר האינטרנט שלה (ס' 4.1 ו- 4.2 לנוהל האספנים ועפ"י תנאי אישור ההסדר הכובל). עפ"י ס' 4.3 לנוהל, רשאית הנתבעת לשנות את שיעור דמי העידוד ו/או את הכמות החודשית המינימלית של מכלי משקה לצורך קבלת דמי העידוד ואף לבטלם כליל בהודעה של 30 ימים מראש ולאספן לא תהיה כל טענה בגין כך.
15. מעבר לדמי העידוד המינימליים משלמת הנתבעת גם דמי עידוד משתנים (דיפרנציאליים) השונים מאספן לאספן בהתאם ליעד החודשי האישי המוענק לו. דמי העידוד הדיפרנציאליים נקבעים פרטנית לכל אספן לפי היקף פעילותו והם נועדו, כפי טענת הנתבעת, לתמרץ את האספן להגיע לכמות איסוף המותאמת להיקף האיסוף הרגיל שלו ולאפשר לנתבעת לווסת את כמות המכלים המגיעים אליה מהאספנים עפ"י היקף פעילות האספנים, ובכך משיגה הנתבעת כפי טענתה יתר יעילות בהפעלת שיטת הבונוסים.
הבונוס הדיפרנציאלי כולל 3 מדרגות יעדים כמותיים לכל אספן (נמוך, בינוני וגבוה). הגעה לכל יעד מזכה את האספן בבונוס נוסף עבור כל מיכל משקה, החל מהמכל הראשון שאסף בחישוב כולל עבור כל כמות המכלים שאסף. לעיתים כללה הנתבעת בדמי העידוד הן את דמי העידוד המינימליים והן את דמי העידוד הדיפרנציאליים בסכום אחד (לדוגמא, סך כל דמי העידוד 2.4 אג' למיכל המורכבים מדמי עידוד מינימליים של 2 אג' למיכל ובתוספת 0.4 אג' למיכל כדמי עידוד דיפרנציאליים).
לטענת הנתבעת כמות המכלים הנדרשת לאיסוף ע"י האספן המקצועי מדי חודש משתנה בהתאם לשקלול שעורכת הנתבעת המבוסס בין היתר על ממוצע האיסוף של האספן בשלושת החודשים שקדמו לחודש החישוב; על תחזית מכירות המכלים ע"י היצרנים הגדולים שחברים בנתבעת; ובמגמות עונתיות (צריכה המשקאות בקיץ עולה על זו שבחורף). הנתבעת הדגישה כי הגידול או הקיטון ביעד האיסוף הינו באחוזים זהים לכלל האספנים. מכאן שאספנים גדולים צריכים לאסוף כמות גדולה יותר של מכלים לעומת אספנים קטנים כדי להגיע לבונוס הדיפרנציאלי הגבוה שנקבע להם. הנתבעת הדגישה כי סכום הבונוס למכל במצב של הגעה ליעד (הנמוך, הבינוני והגבוה) הינו זהה לכלל האספנים. כך למשל דמי עידוד מינימליים יכול ויעמדו על 2 אג', עמידה ביעד הנמוך של דמי העידוד הדיפרנציאליים תוסיף 0.2 אג' למיכל, עמידה ביעד הבינוני תוסיף 0.2 אג' נוספות למיכל ועמידה ביעד הגבוה תוסיף 0.1 אג' נוספות למיכל ובסה"כ 2.5 אג' דמי עידוד למי שהגיע ליעד הגבוה.
16. דרך נוספת להתמודד עם סוגי המכלים השונים אותם אוספים האספנים המקצועיים היא מתן בונוסים למכלי פלסטיק ומתכת להבדיל מבקבוקי זכוכית, שינוי מדיניות בתחום זה התרחש ביום 1.5.16 ע"י הנתבעת, עת החליטה לשנות את דרך חישוב דמי העידוד הדיפרנציאליים לאספנים מקצועיים ולהגדיל את דמי העידוד למכלי פלסטיק ומתכת בעוד שמכלי זכוכית לא יזכו לדמי עידוד דיפרנציאליים כלל, וזאת לנוכח העלויות הגבוהות הכרוכות באיסוף ומחזור בקבוקי זכוכית מבין כלל חומרי הגלם. כך למשל, החל ממאי 2016 מעבר לאגורה הנוספת המתווספת כבונוס מינימלי לכל מיכל לאחר עמידה במינימום של 60,000 מכלים, ניתן בונוס של 1 אג' לעמידה ביעד הנמוך למיכל מתכת או פלסטיק (בנוסף לבונוס המינימלי), עמידה ביעד הבינוני מזכה ב- 1.9 אג' בכל מיכל מתכת או פלסטיק (בנוסף לבונוס המינימלי) ועמידה ביעד הגבוה מזכה ב- 2.4 אג' למיכל מתכת או פלסטיק (בנוסף לבונוס המינימלי) ולכן אם עומד אספן ביעד הגבוה, הוא יזכה ב- 1 אג' למיכל כבונוס בסיסי ובנוסף 2.4 אג' למכלי מתכת או פלסטיק כבונוס דיפרנציאלי.
17. הנתבעת מתמרצת את רשתות השיווק בסכומים השונים מהתמריצים אותם היא מעניקה לאספנים המקצועיים. מצב זה נוצר לטענת הנתבעת מאחר ולא כדאי לרשתות השיווק לטפל במכלי המשקה הריקים למרות חובתן לעשות כן עפ"י דין, לאור הצורך להוציא הוצאות נוספות מעבר לדמי הפיקדון הבסיסיים בשיעור 30 אג' למיכל אותם הם מחויבים להשיב ללקוחות המשיבים מכלים ריקים. כך, ועל מנת לתמרץ את רשתות השיווק לממש את פוטנציאל איסוף המכלים שלהן ולעודד אותן לקבל מכלים מהציבור, לשלם לציבור את דמי הפיקדון ולהעביר את המכלים לנתבעת למחזור, הוסכם בהסכם פשרה שנחתם בת"א 1521/03 הריבוע הכחול לישראל בע"מ נ' תאגיד איסוף מכלי משקה בע"מ (25.12.2008), כי הנתבעת תישא בדמי טיפול בשיעור 7 אג' לכל מיכל משקה ובתנאי שרשת השיווק תאסוף לפחות 60,000 מכלים בחודש. הסכם זה הוחל על ידי הנתבעת על כל רשתות השיווק שהתחייבו מצדן להעמיד לטובת נושא איסוף מכלי משקה מהציבור את אמצעי השיווק והפרסום שלהן לטובת הצלחת המהלך. יש לציין בעניין זה כי החל משנת 2015 הפחיתה הנתבעת את דמי העידוד המשולמים לרשתות השיווק לסכום של 5 אג' למיכל.