טענות התובעת
18. התובעת טוענת, בקיצור המתבקש, כי הנתבעת מפלה אותה ביחס לאספנים המקצועיים האחרים, עת היא מחייבת אותה לאסוף יותר מכלים על מנת להגיע לבונוס הדיפרנציאלי הגבוה; כמו כן הנתבעת מפלה אותה ביחס לשיעור הבונוס הניתן לרשתות השיווק הגבוה מהבונוס המשתלם לאספנים המקצועיים הן בשיעורו והן בהיותו ניתן בשיעור זהה לכל מיכל מעבר ל- 60,000 מכלים ולכן התנהלות זו מהווה אפליה אסורה לטובת רשתות השיווק.
19. עוד טוענת התובעת כי באפליה כאמור לעיל עושה הנתבעת שימוש לרעה במעמדה כמונופולין תוך פגיעה בתחרות ובציבור. בנקיטת אפליה זו הנתבעת גם מפרה את תנאי אישור ההסדר הכובל שקיבלה מהממונה על ההגבלים העסקיים המחייב אותה לנהוג בשוויוניות. מעבר לכך טענה כי הנתבעת הינה גוף דו מהותי שחלים עליו כללי המשפט המנהלי וכללים אלה הכוללים את החובה לנהוג בשוויון בין כלל האספנים מופרים ע"י התובעת בהתנהלות המפלה כאמור.
20. לבסוף טוענת התובעת כי ההסכם שנחתם בינה לבין הנתבעת הינו חוזה אחיד ובו תניות מקפחות שיש לבטלן בשל היותן גורמות לאפליה במתן הבונוסים.
21. לאור האפליה נגרמו לתובעת כטענתה הנזקים הנתבעים.
טענות הנתבעת
22. הנתבעת הכחישה מכל וכל את כלל טענות התובעת, הן לעניין היותה גוף דו מהותי, הן לעניין השימוש לרעה במעמדה כמונופולין והן את עניין האפליה בין התובעת ליתר האספנים המקצועיים ובין התובעת לרשתות השיווק, כן הכחישה כי ההסכם שבין הצדדים הינו חוזה אחיד בעל תניות מקפחות. כך גם הכחישה את נזקי התובעת.
הפלוגתות שבין הצדדים
23. הפלוגתות שבין הצדדים הן כדלקמן:
א. האם הנתבעת עושה שימוש לרעה בכוחה המונופוליסטי במסגרת האפליה הנטענת?
ב. האם הנתבעת מפרה את תנאי המשפט המנהלי כלפי התובעת ומפלה אותה שלא כדין בהיותה גוף דו מהותי ?
ג. האם נוהל האספנים הינו חוזה אחיד ובו תנאים מקפחים המחייבים ביטול?
ד. ככל שתוכח אפליה אסורה כאמור, מהם נזקי התובעת, אם בכלל?
24. לשם הוכחת תביעתה העידה התובעת את מר יעקב עוזיאל, מר בן גיגי דוד, מר תומר אופק, מר גיא עזרא, מר שלום עופר מזוז וכן את המומחה ד"ר רועי שלם. מעבר לכך, צרפה תיק מוצגים. הנתבעת מצדה העידה את המומחה מר פרלמן מנחם, את מנכ"ל הנתבעת מר חיים זרביב וכן חוקרים פרטיים מטעמה, מר איתי גנדלמן ומר נפתלי אוחנה.
אפליה אסורה
25. אפליה אסורה פירושה יחס שונה אל שווים; יחס בלתי שווה ובלתי הוגן למי שראויים לאותו יחס (ר' בג"צ 678/88 כפר הורדים נ' שר האוצר (18.7.1989)). בנסיבות "שווים" או "מי שראויים לאותו יחס" מתייחס לאספנים המקצועיים (דוגמת התובעת) למול רשתות השיווק וכן לאספנים המקצועיים בינם לבין עצמם בחלוקת בונוסים שאינם שוויוניים.
26. אין למעשה מחלוקת בין הצדדים כי הנתבעת מעניקה בונוסים שונים לאספנים המקצועיים מחד למול רשתות השיווק מאידך. כך גם אין מחלוקת כי הנתבעת מעניקה בונוסים בשיעורים שונים לאספנים המקצועיים בינם לבין עצמם. השאלה הראשונה הינה, האם מחויבת הנתבעת לנהוג באופן שוויוני כלפי האספנים המקצועיים באותו אופן בו הינה נוהגת עם רשתות השיווק וכן האם הינה מחויבת לנהוג באופן שוויוני כלפי האספנים המקצועיים השונים בינם לבין עצמם, מכוח חובתה לנהוג כך, בין מחמת היותה גוף דו מהותי ובין מחמת חובותיה עפ"י חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (להלן: "חוק התחרות") כגוף מונופוליסטי. נבחן תחילה את חובותיה המונופוליסטיות של הנתבעת, לאחר מכן את חובותיה לנהוג בשוויוניות כגוף דו מהותי ולאחר מכן נבחן האם הנתבעת הפרה את אותן חובות בנסיבות המקרה דנא.
האם הנתבעת גוף מונופוליסטי וההשלכות שיש לכך על התנהלותה
27. חוק התחרות קובע בסעיף 29א. כך:
" 29א.(א) בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את
התחרות בעסקים או לפגוע בציבור.
(ב) יראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את
התחרות בעסקים או לפגוע בציבור, בכל אחד מן המקרים האלה:
(1) קביעה של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של
השירות שבמונופולין;
(2) צמצום או הגדלה של כמות הנכסים או היקף השירותים המוצעים על-ידי
בעל מונופולין, שלא במסגרת פעילות תחרותית הוגנת;
(3) קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק
ללקוחות או לספקים מסויימים יתרון בלתי הוגן כלפי המתחרים בהם;
(4) התניית ההתקשרות בדבר הנכס או השירות שבמונופולין בתנאים אשר
מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים אינם נוגעים לנושא
ההתקשרות.
הוראות סעיף קטן זה באות להוסיף על הוראות סעיף קטן (א)".
28. הנתבעת, במסגרת ההסדר הכובל האחרון, כבר לא הוכרזה כמונופול בתחומה כחלק מתנאי האישור של ההסדר הכובל לאחר שעזבה אותה בעלת מניות גדולה - חברת טמפו- ולאחר שאסופתא הצטרפה כתאגיד איסוף נוסף לתחום.
29. האם עדיין ניתן לומר כי הנתבעת הינה מונופולין בתחום? נדמה כי אין צורך להכריע בנושא זה מאחר ולא יכולה להיות מחלוקת כי במועד הגשת התביעה (2/16) הנתבעת עדיין מוגדרת כמונופול בתחום איסוף מכלי משקה כפי שאף הגדיר זאת הממונה על ההגבלים העסקיים בקביעתו מיום 14.7.2013 מכוח סעיף 43(א)(5) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (שמו הקודם של חוק התחרות הכלכלית)(נספח 9 לתצהיר מר זרביב) בהתייחס לשוק איסוף מכלי משקה שכן מדובר ב"שוק הנשלט כיום באופן מוחלט על ידי אל"ה". בכל מקרה מר זרביב מודה בחקירתו הנגדית כי הנתבעת הינה עדיין מונופול בתחום האיסוף גם במועד מתן עדותו (26.11.20 – ר' עמ' 73 מול 29).
30. כמונופולין אין הנתבעת רשאית לנצל לרעה את מעמדה בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור. לכך כיוונה התובעת את טענתה לפיה הנתבעת מנצלת את מעמדה לרעה עת הינה מפלה בינה לבין רשתות השיווק כמו גם בין האספנים המקצועיים בינם לבין עצמם. האפליה/חוסר השוויון בין האספנים המקצועיים לרשתות השיווק מתבטא בכך שהבונוס אותו משלמת הנתבעת לרשתות השיווק הינו בסכום קבוע (כיום 5 אג' למכל) והתנאי היחיד הוא איסוף מינימום של 60,000 מכלי משקה בעוד שלאספנים המקצועיים משולמים לאחר איסוף 60,000 מכלי משקה סכום בסיס של 2 אג' ולאחריו בונוס דיפרנציאלי בהתאם לכמות המכלים הנוספת הנאספת עפ"י מדדים שהנתבעת קובעת לכל אספן מקצועי עפ"י נתוניו. לשם הדוגמא, כאמור לעיל, סך כל הבונוס הבסיסי והדיפרנציאלי הגיע בין 2012 ל- 2018 לסכומים שבין 2.06 אג' למיכל ל- 3.55 אג' למכל מעבר להשבת דמי הפיקדון בשיעור 30 אג' למכל. בנוסף, הנתבעת מתגמלת בבונוס גדול יותר מכלי פלסטיק ומתכת, להבדיל ממכלי זכוכית, בטענה כי קיים קושי במחזור מכלי הזכוכית, בעוד שרשתות השיווק מקבלות על כל סוגי המכלים (פלסטיק, מתכת וזכוכית) את אותו בונוס קבוע. ושוב, המחלוקת הינה ביחס לשיעור הבונוס בלבד, להבדיל מדמי הפיקדון הבסיסיים. בכל הקשור עם האפליה בין האספנים המקצועיים לבין עצמם, השוני הוא בקביעת הבסיס לאיסוף ממנו יתחילו להיות זכאים האספנים המקצועיים לבונוסים הדיפרנציאלים, באופן שאספנים מקצועיים גדולים יגיעו לשיעורי הבונוס לאחר איסוף נוסף גדול יותר מהאספנים הקטנים באופן שהאספנים הקטנים יתחילו לקבל בונוס גבוה באיסוף מכלי משקה בכמויות קטנות יותר ולכן באופן מפלה.
הנתבעת, האם גוף דו מהותי?
31. לשאלה אם הנתבעת הינה גוף דו מהותי השלכה על חובותיה כלפי הגורמים מולם הינה מתנהלת. ככל שתוכר ככזו, יוטלו עליה לא רק חובות מתחום המשפט הפרטי, אלא גם חובות מתחום המשפט הציבורי שבבסיסן חובת ההגינות, חובת הסבירות, שוויון, יושר וכללי הצדק הטבעי והיא תהא מחויבת לנהוג בדואליות נורמטיבית בדומה לחובות המופעלות על גופים ציבוריים בתחום המשפט הפרטי. אלה מהווים מושכלות יסוד על גופים דו מהותיים ומהווים לכן את ברירת המחדל של החובות החלות על גוף שכזה (ר' אסף הראל, גופים ונושאי משרה דו מהותיים (מהדורה שניה), התשע"ט – 2019, עמ' 30). מכאן, שבנושא ספקי השירותים של הנתבעת – האספנים המקצועיים וכן רשתות השיווק – ככל שייקבע כי הנתבעת הינה גוף דו מהותי, הנפקא מינה יהא מחויבותה לנהוג בשוויון כלפי כולם. בנושא זה יש הסבורים כי יש לצמצם את תוכנה של חובת השוויון באופן שיופנה להגשמת הזיקה הציבורית של אותו גוף דו מהותי בשימוש משאבי הציבור ולא מעבר לכך. לפיכך, ככל שנקבע כי הנתבעת הינה גוף דו מהותי, נבחן את נסיבות המקרה דנא ונאזן בין היבטיה הפרטיים של הנתבעת להיבטיה הציבוריים הגלומים בפעילותה.
32. נבחן עתה מהו גוף דו מהותי והאם הנתבעת נכנסת להגדרה זו. גוף דו מהותי הינו גוף המצוי בין רשות ציבורית לבין גוף פרטי מובהק. ניתן לומר כי גופים דו מהותיים הם גופים פרטיים, שחרף העובדה שהוקמו על פי דיני המשפט הפרטי, אין הם גופים פרטיים מובהקים. בפועל קיימים שני סוגים עיקריים של גופים דו מהותיים, הראשון גופים פרטיים הממלאים "תפקיד ציבורי על פי דין", דהיינו גופים שהדין העניק להם היתר להשתמש בסמכות בעלת אופי שלטוני ובכך יש להם חלק ישיר וממשי בניהול משאבי הציבורי בדומה לרשויות מנהליות, כאשר הסמכות השלטונית יכולה להינתן לגופים הפרטיים בחוק בתקנה או בהחלטה מנהלית, והסוג השני הם גופים פרטיים בעלי מעמד או תפקיד ציבורי, וכן גופים שיש להם זיקה לרשויות ציבוריות. אין להם תפקיד ציבורי על פי דין פורמלי אך בשל זיקתם לשלטון, מעמדם ותפקידם הציבורי טמון בפעילותם חשש לכאורה לפגיעה בזכויות ובאינטרסים מוגנים של הציבור. ובהתאמה, כשם שיש להגן על הציבור מפני ניצול מצד השלטון כך יש להגן עליו מפני ניצול של גופים דו מהותיים ולכן גם הצורך להכפיף אותם לעקרונות המשפט הציבורי ובהם הגנה חוקתית על הפרט מפני שררת השלטון והחפיפה לעקרונות המשפט המנהלי שתפקידו להגביל כוח השלטון ולמנוע שימוש לרעה בסמכויותיו (ר' הראל שם. עמ' 54-55).
33. הפרמטרים לסיווג גוף כדו מהותי אינם נוקשים וגם אינם ניתנים להגדרה דווקנית. באופן כללי ניתן לומר כי התשובה לשאלה אם גוף פלוני הינו דו מהותי, נגזרת מבחינת מהותו הכוללת, מאפייניו, תפקידיו, מעמדו, חובת האמון שהוא חב לציבור ויחסי התלות שהוא יוצר.
34. מבחן ראשון לבחינת היות הנתבעת גוף דו מהותי הינו בשאלה האם הגוף מפעיל סמכות שלטונית עפ"י דין (ר' הראל שם. עמ' 59). יובהר לעניין זה כי אין לסווג גוף פרטי כגוף דו מהותי אך בשל העובדה שהדין העניק לו סמכות שהיא נטולת סממנים שלטוניים, כגון רישיון לעסוק בעיסוק מוסדר והכוונה היא לדין המסמיך גוף פרטי להפעיל פונקציות שהן שלטוניות מטבען, כלומר הסמכה להבדיל מרישיון לפעול בתחום מסוים. בנסיבות העניין, לא סברתי כי הנתבעת עומדת במבחן ראשון זה להגדרתה כגוף דו מהותי, דהיינו היותה מפעילה סמכות שלטונית. לא נמסרה לה פרטנית כל סמכות שלטונית לביצוע במסגרת החוק ולפיכך היא אינה עומדת לטעמי בתנאי הראשון. אין חולק, כי הנתבעת מבצעת תפקיד שהוטל על החברות לייצור משקאות ומטעמן אך זוהי חבות שהוטלה על החברות מכוח חוק ולא חבות שניתנה לנתבעת לעשות שימוש באותו כוח שלטוני.
35. מבחן נוסף הינו האם הנתבעת הינה גוף פרטי שיש לו מעמד או תפקיד ציבורי או שהיא בעלת זיקה לרשויות השלטון, לעניין זה אין צורך שתמלא תפקיד ציבורי עפ"י דין, אך מעצם עוצמתה הכלכלית וזיקתה לשלטון, מעמדה או תפקידה הציבורי, טמון בפעילותה חשש לכאורה לפגיעה בזכויות ובאינטרסים מוגנים של הציבור. עפ"י קריטריונים אלה, סיווג גוף פרטי כדו מהותי נגזר משני סוגים של זיקות לשלטון: זיקה פונקציונלית וזיקה מוסדית. הזיקה הפונקציונלית מורכבת מפרמטרים חלופיים העשויים להעיד על תפקיד בעל אופי ציבורי בדומה מהותית לרשויות הציבוריות עפ"י מבחן ערכי ולא צורני, כמו גוף פרטי הממלא פונקציה ציבורית חיונית כאשר המבחנים לבחינת החיוניות הם: ביצוע פונקציות שבנסיבות אחרות ניתן היה לצפות שרשות שלטונית תבצע; ביצוע תפקיד שרשות ציבורית אחראית לספקו כחלק מהפונקציה השלטונית שהיא ממלאת; מידת האינטרס הציבורי הטמון בפעילותו; מידת היזקקותו של הציבור הרחב לפעילותו. גוף פרטי המעניק שירות לציבור, גוף פרטי הפועל ללא מטרות רווח, גוף פרטי הנהנה ממעמד בלעדי בתחום בו הוא פועל (מונופול), גוף פרטי המרכז לידיו כוח בלתי מרוסן העשוי להיות מנוצל לרעה וגוף פרטי הניזון מכספי ציבור.
36. נסיבות המקרה דנא מלמדות כי הנתבעת אמנם נכנסת לגדר המבחנים הבוחנים זיקה פונקציונלית לפעילות ציבורית חיונית מכוח חוק הפיקדון, ובמיוחד בכל הקשור עם היותה בעלת מעמד בלעדי מונופוליסטי בתחום, בעת הרלוונטית, העובדה שהינה לטענתה פועלת שלא למטרות רווח, העובדה שהינה מעניקה שירות לציבור בשמשה גורם המעביר כספי ציבור לאספני מכלי המשקה, מיונם ומחזורם והיותה ניזונה בפועל מכספי ציבור שאמנם מועברים אליה באמצעות החברות אותן היא מייצגת, אך הם משתלמים על ידי הציבור ברכישת כל מכל משקה ומכאן שיש לראות בכך בפועל שימוש בכספי ציבור לטובת איסוף המכלים ומחזורם. בנוסף, קיים אינטרס אמיתי מטעם הציבור לפעילות הנתבעת כגורם האחראי על איסוף המכלים בכל הקשור עם שמירה על הניקיון והערכים שבבסיס חוק הפיקדון, כך גם נזקקת הנתבעת לציבור הרחב לשם פעילותה בהיות הציבור הגורם המבצע את מערכת האיסוף של מכלי המשקה ובהיותה למעשה מחליפה את הפעילות השלטונית שבביצוע מלאכת האיסוף ששמורה לכאורה לגורמים שלטוניים כגון עיריות או המשרד להגנת הסביבה.
37. יובהר בעניין זה, כי גם הנתבעת עצמה סברה שבפעילותה יש כדי להוות פעילות שלטונית ולכן יש לראות בהתנהלותה כזו שיש בה דואליות נורמטיבית לאחר שטענה בפני בית הדין להגבלים עסקיים כי הינה כזו (ר' ה"ע 508/04 תאגיד איסוף מכלי משקה בע"מ ואח' נ' ריבוע כחול-ישראל בע"מ ואח' (13.9.2005) ס' 5 לפסה"ד). מכאן, שיש להטיל על הנתבעת חובות מתחום המשפט המנהלי המחייב אותה בין היתר לנהוג יחס שוויוני כלפי שווים. שאלה נפרדת הינה, האם היא הפרה את חובתה זו או שמא השווים אינם שווים, ולכן ניתן לנהוג כלפיהם באופן שונה כפי שיובהר להלן.
האם הפרה הנתבעת את חובת השוויון בין ספקיה וכחלק מאותה חובה האם בכך נהגה שימוש לרעה בכוחה המונופוליסטי?
38. קודם שאדרש לראיות המבססות את טענת התובעת מחד ואת טענות הנתבעת הדוחות הטענה מאידך אומר כבר עתה כי בהיבט זה של הדיון לא מצאתי שהנתבעת הפרה את חובתה לנהוג בשוויון כלפי התובעת או כי ניצלה לרעה את כוחה המונופוליסטי ופגעה בתובעת בפרט או באספנים המקצועיים בכלל בין ביחסים בינם לבין עצמם ובין ביחסיהם למול רשתות השיווק.
בחינה כזו תתבצע בהיבט המונופוליסטי בנסיבות השוק הנבחן דהיינו האם יש בהתנהלות הנתבעת כמונופול לפגוע בתחרות או לפגוע בציבור, וכפי שיתברר להלן לא כך הם פני הדברים מאחר והתובעת ורשתות השיווק אינן מתחרות זו בזו שכן הן אינן מצויות באותו שוק (ר' לעניין זה ה"ע 2/96 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' ידיעות אחרונות בע"מ (7.6.2000)). כך גם לא מצאתי כי הנתבעת הפרה את חובתה המנהלית לשוויון בהיותה גוף דו מהותי כפי שיוסבר להלן.
39. לטענת התובעת אין כל סיבה לאבחן בינה לבין רשתות השיווק, עסקינן בשני גורמים המבצעים איסוף מכלי משקה, אלא שרשתות השיווק אינן מחויבות לעמוד ביעדי איסוף על מנת לקבל דמי עידוד של 5 אג' החל מהמכל הראשון, כולל מכלי זכוכית מעבר ל- 60,000 מכלים בחודש מכל הסניפים, בעוד שהאספנים חייבים בעמידה ביעד איסוף וזאת לשם קבלת דמי עידוד מקסימליים של 3.4 אג' למיכל בגין פח ופלסטיק בלבד, דהיינו כ- 32% פחות מרשתות השיווק וכאשר הנתבעת משלמת דמי עידוד בסך של 1 אג' בלבד על מכלי זכוכית, דהיינו 400% פחות מרשתות השיווק. כך גם הנתבעת משנה חדשות לבקרים את שיעור דמי העידוד לאספנים המקצועיים מעלה ומטה, בעוד שדמי העידוד לרשתות השיווק נותרים קבועים. בכך קטנים דמי העידוד לאספנים וכך גם זכותם לתכנן מראש של צעדיהם העסקיים, לאחר שכמות האיסוף קטנה לנוכח הפחתת דמי העידוד. התובעת ציינה, כי בין 2012 ל- 2018 שילמה לה הנתבעת בממוצע משוקלל בין 2.06 אג' דמי עידוד ל- 3.55 אג', בעוד שדמי עידוד לרשתות השיווק עמדו בתחילה על 7 אג' וירדו ל- 5 אג' לכל מיכל. מעבר לכך, דמי הטיפול המשולמים לרשתות השיווק נובעים מהסדר פשרה, שנחתם בין הנתבעת לקו-אופ שהוחלה גם על רשתות שיווק נוספות, והנובע מהטענה כי לרשתות השיווק יש עלויות טיפול במכלי המשקה הריקים, בעוד שלאספנים לא משולמים אותם דמי טיפול. התובעת הדגישה שדי לרשתות השיווק בתמריץ החוקי הקיים ממילא להשיב את דמי הפיקדון מכוח חוק הפיקדון וכן מהעובדה ולפיה בפועל מחזירי מכלי המשקה לרשתות השיווק אינם זוכים לקבלת כסף במזומן אלא זוכים לשובר בו יוכלו לעשות שימוש ברכישה באותה רשת, בכך מרוויחות רשתות השיווק שלוש פעמים. פעם אחת מכך שדמי הפיקדון נשארים בעסק שכן הצרכן עושה שימוש בזיכוי באותה רשת שיווק אליה השיב את המכלים הריקים, פעם שניה מכך שהן מרוויחות את הרווח הרגיל מעצם הרכישה ברשת השיווק ופעם שלישית מכך שהרכישה בדרך כלל הינה בסכומים גבוהים יותר מהזיכוי עבור המכלים. מאידך, האספנים המקצועיים אינם מרוויחים כמותם ואף נאלצים להוציא סכומי כסף רבים ליצירת מערך האיסוף שלהם. עוד טענה התובעת כי תנאי ההתקשרות – נוהל האספנים – הינם חד צדדיים ומהווים חוזה אחיד מפלה ושרירותי. במסגרת זו נתונה לנתבעת הזכות לשנות ולבטל בכל עת דמי העידוד המינימליים וכן נתונה לה הזכות לעודד פרטנית אספן זה או אחר ללא הסברים, בעוד שרשתות השיווק אינן מחויבות לפעול עפ"י נוהל זה הכולל איסוף, מיון ואריזה עפ"י סוגי החומר, כאשר הנתבעת אף מסייעת לרשתות השיווק בהצבת מכונות אוטומטיות באמצעותן יכול הציבור להשיב את מכלי המשקה.
40. הנתבעת מצידה מציינת כי מטרתו הראשונית של חוק הפיקדון הינה לגרום לכך שהציבור ישיב לרשתות השיווק את מכלי המשקה הריקים ולא נועד לעודד גופים דוגמת האספנים המקצועיים. משמעות התביעה הינה רצונה של התובעת להתעשר עוד יותר בניגוד לכוונת המחוקק. מעבר לכך טענות התובעת נדונו כבר בהזדמנות אחרת עת אסופתא פנתה בטענה דומה לביה"ד להגבלים עסקיים וציינה כי הנתבעת מפרה לכאורה את כללי השוויון וההגינות המוטלים על רשות מנהלית אך טענות אלה נדחו תוך שנקבע כי רשתות השיווק והאספנים אינם פועלים באותו שוק "נוכח ההבדל המהותי בדפוסי הפעילות, לא שוכנענו כי ההתנהגות המתוארת בפנייתכם מקימה חשש להפחתת התחרות בעסקים או לפגיעה בציבור" (ס' 6 לנספח 14 לתצהיר מר זרביב) כך גם סבר ביה"ד (נספח 2 לתצהיר זרביב) עת דן בטענת רשתות השיווק כי דווקא הן מופלות לרעה על ידי הנתבעת כשקבע כי "רשתות השיווק והאספנים המקצועיים 'אינם מצויים בעמדה זהה'. מכן שגם לא מתקיים בנסיבות העניין האמור בסעיף 29א(ב)(3) לחוק" ובכך די לעניין השימוש לרעה בכוח המונופולין.
עוד טענה הנתבעת כי התובעת טועה עת הינה סבורה שמעמד הנתבעת מול ספקיה השונים לרבות אספנים מחד ורשתות השיווק מאידך מחייב קשר בין דמי העידוד שמשלמת הנתבעת לבין עלות הטיפול במכלים על ידי אותם ספקים, שכן הנתבעת אינה אמורה לבדוק מהן עלויות הטיפול במכלים ואין לה כל חובה לכסות עלויות אלה. כלל הספקים מתנהלים כפי ראות עיניהם וחובת הנתבעת הינה לשלם עלות דמי הפיקדון בלבד. ועדיין, הנתבעת בחרה לפי שיקוליה להוסיף לסכום הבסיס סכום נוסף כדמי עידוד על מנת שתוכל לתת ללקוחותיה-יצרניות ויבואניות מכלי המשקה- את הביטחון כי יוכלו להגיע ליעד האיסוף כפי שמחייב חוק הפיקדון, אך אין בכך כדי לחייב את הנתבעת לעבוד מול ספקיה בתנאי עלות (30 אג') פלוס.
41. אם כן, לטענת הנתבעת על ספקי המכלים השונים להתמודד עם העלויות שחלות עליהם כפי מיטב הבנתם. הנתבעת מדגישה כי ישנם ספקים שכלל אינם מקבלים דמי עידוד (לדוגמא מחנות צה"ל, מוסדות חינוך שאוספים מכלים) וגם להם עלויות טיפול במכלים.
עוד ציינה הנתבעת כי להבדיל מבעלי עסק שמוכרים מכלי משקה ומחויבים להשיב דמי הפיקדון לרוכשים, האספנים אוספים מכלי משקה באופן וולונטרי וזוהי מהות עיסוקם לכן הם גם אינם רשאים לדרוש מהנתבעת מימון עלויות האיסוף. עליהם לדאוג בעצמם לשרידותם העסקית. הנתבעת הפנתה לכך שהכנסות התובעת הגיעו במהלך 5 שנים (2013-2017) לכדי 100 מיליון ₪ והדבר הניב לה רווח של מיליוני שקלים (טבלה 12, עמ' 51 לחוו"ד מומחה התובעת ד"ר רועי שלם). מכאן שעסק התובעת מניב לה הכנסות רבות ואלה אינן עולות כדי סכום זניח כטענת התובעת, מאחר ועלות הרכישה שלה לכל מיכל נמוכה מ- 30 אג', ולפיכך הרווח התפעולי עומד על 14-20 אחוז ולא 2 אחוז כטענתה (עמ' 27 לחוו"ד מומחה הנתבעת מר פרלמן).
הנתבעת הדגישה בנוסף, כי קיים הבדל בין שוק האספנים לשוק רשתות השיווק ואין ביניהם כל תחרות, כך גם מבחינת מטרות העידוד המשתלמות על ידי הנתבעת אין דמיון ביניהם. לאספנים דמי העידוד נועדו לתכלית אחת והיא ויסות כמות המכלים שהם מוסרים לנתבעת כדי שתגיע בדיוק ליעד האיסוף (77%), לא פחות, כדי שלא יושתו עליה קנסות, ולא יותר כדי שהנתבעת לא תיקלע לגירעון כספי. מטרה זו גם הוכרה ע"י הממונה על ההגבלים העסקיים בהחלטתו משנת 2013 (סעיף 84 לנספח 9 לתצהיר זרביב), ומכאן שכאשר הנתבעת זקוקה להגדלת היקף האיסוף, היא מוסיפה דמי עידוד ולהיפך. האספנים עוסקים באיסוף אקטיבי של המכלים בעיקר ע"י גורמים העובדים תחתם ודמי העידוד משפיעים על אינטנסיביות האיסוף האקטיבי. מאידך, לרשתות השיווק דמי העידוד נועדו למטרה שונה, מאחר והן אינן עוסקות בפועל באיסוף מכלים, אך מאידך מחויבות בקבלת מכלים מהציבור ובהשבת מלוא הפיקדון, כי אז העיסוק עם מכלי המשקה מהווה קושי תפעולי הנבדל מעיסוקן המרכזי (ר' לדוגמא תצהירו של מר מזוז מטעם התובעת המפעיל רשת שיווק, ת/6), ולפיכך ככל שכמות המכלים הריקים שתגיע לרשתות השיווק תקטן, כך ייטב לרשתות השיווק שלא תצטרכנה להשיב את דמי הפיקדון מחד, ומאידך שלא תצטרכנה לטפל במכלים, ועדיין לאחר מאבק משפטי בין הנתבעת לרשתות השיווק הגיעו אלה להסכם פשרה עם רשת קו אופ כאמור שהוחלה על רשתות שיווק נוספות והתנאי הינו עמידה בתנאי הסדר הפשרה כאמור.
עפ"י הסדר הפשרה שילמה הנתבעת כדמי עידוד 7 אג' נוספות על דמי הפיקדון (עד לשנת 2015) לכל מיכל שהתקבל ברשתות השיווק הרלוונטיות ומ- 2015 ירד הסכום ל- 5 אג', והכל בתנאי שיאספו 60,000 מכלים בכל רשת שיווק לחודש. אמרו אם כן מעתה, כי דמי העידוד ברשתות השיווק נועדו לקליטת מכלי משקה ריקים מהציבור, תוך תמיכה ביחס החיובי לצרכן המבקש להשיב את מכלי המשקה הריקים ולא להגדלת היקף האיסוף לשם עמידה ביעד האיסוף הכללי של הנתבעת. לכן, בשונה מאספנים אקטיביים רשתות השיווק הינן גורמי איסוף פאסיביים המשלמים תמיד 30 אג' למיכל ודמי עידוד דיפרנציאליים לא יפעלו על רשתות השיווק כשם שהן פועלות על האספן, מה שגורם למוטיבציה לרשתות השיווק לשתף פעולה עם האיסוף ולנהוג באופן מסביר פנים לצרכן.
מעבר לאמור לעיל, סברה הנתבעת כי אין כל בסיס משפטי להחלפת שיקול דעתה העסקי בשיקול דעת עסקי של ביהמ"ש.
הנתבעת הדגישה בנוסף, כי כאשר התובעת רוכשת מכלים הסכומים אותם היא משלמת נמוכים מ- 30 אג' ובד"כ עומדים על כ- 25 אג' למיכל (ר' לעניין זה עדות מומחה התובעת ד"ר רוי שלו עמ' 15 מול 24 המודע לכך שלא תמיד משלמת התובעת את מלוא עלות הפיקדון ברכישת מכלי משקה ריקים). מכאן שנותרים בידיה סכומים עודפים מ- 30 אג' שמשלמת הנתבעת ובתוספת דמי העידוד נותר בידה סכום גדול יותר משנותר בידי רשתות השיווק (ר' תצהירי החוקרים הפרטיים איתי גנדלמן ונפתלי אוחנה נ/3 ונ/4 כמו גם עדותו של מר מזוז מטעם התובעת מציין כי מקבל מהתובעת 26 אג' למכל ממוין עמ' 52 מול 10; עוד יש לתת את הדעת לדברי העד מר יעקב עוזיאל בתצהירו –ת/2-בו מציין כי משלם למיכל לא ממוין 20 אג', בתום החקירה החוזרת אף ציין 18 אג', כשעלויות לטיפול עומדות על 3-4 אג' למכל לא ממוין כלומר שומר בכיסו בממוצע 6.5 אג' ומעבר לכך מקבל דמי עידוד ס' 6 ו-15 לתצהירו), ולכך יש לצרף את הוצאותיה של הנתבעת בעלויות שקי המכלים ושינועם ממחסני האספנים. במילים אחרות בהחלט ייתכן כי בסה"כ האספנים מותירים בידם סך של כ-9- 10 אג' לכל מכל (מתכת ופלסטיק) לאחר מיונו בעוד רשתות השיווק מותירות כ- 5 אגורות למכל. מכאן שהאספנים אינם בהכרח נפגעים, בחקירתו הפחית העד מסכום זה הוצאות נוספות וכבר דיבר על 5 אג' למכל שנותר בידיו (עמ' 31 מול 14). כלומר 5 אגורות למכל אותן מקבלת רשת השיווק בהחלט אמורות לטפל בהוצאותיהן בלבד בדומה לאספנים הפרטיים (שגם הם מוציאים לכאורה כ-5 אג' מתוך כ- 10 האג' שנותרים בידיהם מהרכישה בתוספת דמי העידוד מהנתבעת) וכאן עולה השאלה האם עדיין ניתן לומר שקיימת אפליה פסולה בין האספנים לרשתות השיווק?
42. לאחר עיון בראיות הצדדים, וכפי שכבר צוין לעיל, לא מצאתי כי הנתבעת הפלתה את התובעת לרעה בניגוד לחובתה בחוק התחרות, ובניגוד לחובתה לנהוג עמה בשוויון כך גם לא למול רשתות השיווק ולא בין האספנים המקצועיים לבין עצמם ואסביר.
על מנת לבסס טענת אפליה כנגד בעל מונופולין נדרש כי הצדדים יפעלו באותו שוק ויתחרו זה בזה (ר' למשל פרשת הפדרציה) אם כן, החובה לנהוג בשוויון עת עסקינן במונופול או בגוף דו מהותי מתייחסת לגופים שהם זהים במהותם. לא כך ניתן לטעון בכל הקשור עם האספנים המקצועיים מחד ורשתות השיווק מאידך. כך סברה גם רשות ההגבלים העסקיים במכתבה מ- 11.7.2012 (ס' 6 לנספח 14 לתצהיר זרביב) שם ציינה "ספק אם ניתן לראות ברשתות השיווק ובאספנים המקצועיים כמי שפועלים באותו שוק, על פניו, דפוסי הפעילות של האספנים המקצועיים ושל רשתות השיווק בכל הנוגע לאיסוף משקאות (צ"ל "מכלי" – א.ב.) משקה, שונים בתכלית. פעילותם של האספנים המקצועיים, למיטב הבנתנו, מתבססת על איסוף אקטיבי של מכלי המשקה בעוד שרשתות השיווק עוסקות באיסוף פאסיבי בלבד, קרי, בקבלת מכלי משקה המובאים לפתחן. בנסיבות אלה ונוכח ההבדל המהותי בדפוסי הפעילות, לא שוכנענו כי ההתנהגות המתוארת בפנייתכם מקימה חשש להפחתת התחרות בעסקים או לפגיעה בציבור". ובהמשך בסעיף 7 ציין הממונה כי בית הדין קבע "כי רשתות השיווק והאספנים המקצועיים 'אינם מצויים בעמדה זהה'. מכאן שגם לא מתקיים בנסיבות העניין האמור בסעיף 29א(ב)(3) לחוק". משקבע כך הגוף הממונה ואף בית הדין הממונים על התחרות במדינת ישראל, אין לי אלא לראות באספנים המקצועיים מחד וברשתות השיווק מאידך שווקים נפרדים שניתן לנהוג כלפיהם באופן שונה. לכך יש להוסיף את העובדה ולפיה, טענת אפליה הועלתה דווקא ע"י רשתות השיווק כנגד הנתבעת ונדחתה במסגרת ה"ע 508/04 (נספח 2 לתצהיר מר זרביב). פסה"ד תאר את טענת רשתות השיווק ולפיה עלות הטיפול למיכל שמוחזר לרשת השיווק עומד על 35 אג' בשל הצורך למיין את המכלים ולהקצות לכך מקום בסניף, ניקיון ועוד ולכן דמי עידוד לא מעשירים את רשתות השיווק לעומת האספנים, אך בית הדין דחה את טענת רשתות השיווק לניצול לרעה של כוחה המונופוליסטי של הנתבעת וקבע "ההתקשרות בין רשתות השיווק ובין תאגיד האיסוף היא התקשרות עסקית. ככל שאין בתנאים שמציב תאגיד האיסוף משום הפרת חוק הפיקדון ותנאי פעולתו של תאגיד האיסוף, ולטעמנו המתנגדות לא הצביעו על הפרה כאמור, אין זה מעניינו של בית הדין לעצב עבור הצדדים את תנאי ההתקשרות. כמו כן לא ביססו המתנגדות את טענת האפליה בינן לבין האספנים המקצועיים, שהרי ברי כי הם אינם מצויים בעמדה זהה, למצער מבחינת החובות המוטלות עליהן בחוק הפיקדון" (ס' 41 לפסה"ד).
משנאמרו דברים אלה ביחס לטענת אפליה מצד רשתות השיווק, הם פועלים באותה מידה גם לשלילת טענת האפליה ביחס לאספנים המקצועיים.
43. מעבר לאמור, אין חולק כי האספנים המקצועיים אוספים כמות רבה יותר של מכלי משקה ריקים מאלה שמקבלות רשתות השיווק. העידוד שניתן לאספנים המקצועיים מהותו שונה מזה הניתן לרשתות השיווק היות והאספנים המקצועיים יכולים על נקלה לשנות את שיעור האיסוף המוגדר במסגרת החוק לנתבעת ולכן הגיוני בעיני שדמי העידוד יינתנו באופן דיפרנציאלי. מאידך העידוד שניתן לרשתות השיווק נועד לממש את עצם תכליתו של החוק, דהיינו השבת מכלי משקה ריקים ע"י אזרחי המדינה לרשתות שמכרו אותם, לרשתות השיווק אין עניין לעסוק בתחום זה באשר עיקר עיסוקן בתחום מכירת מוצרים כאלה ואחרים והצורך בדרבון רשתות השיווק מצדיק גם את דמי העידוד המשולמים להן מעבר לדמי הפיקדון עצמם. לכך יש להוסיף את העובדה ולפיה רשתות השיווק אינן משיבות לצרכנים חלק ניכר מדמי הפיקדון ומותירות אותו בידן מאחר והצרכנים אינם טורחים להשיב להם את המכלים הריקים (יש האומרים כדי 50% מכלל המכירות אינן זוכות לקבל את דמי הפיקדון ר' עדות מנחם פרלמן עמ' 68 מול 17) אם לכך נוסיף את העובדה ולפיה האספנים המקצועיים אינם משלמים בעת רכישת מכלי משקה ריקים את מלוא סכום הפיקדון בהכרח (כמצוין לעיל), כי אז הינם מותירים בידם סכומים גדולים יותר מאלו שמקבלות רשתות השיווק סכום הכולל את הפער שבין דמי הפיקדון שמשלמת הנתבעת לדמי הפיקדון שמשלמת התובעת לגורמים השונים מהם היא רוכשת את מכלי המשקה, שלא לומר לא משלמים לעיתים כי הינם מעסיקים עובדים באיסוף מכלי המשקה או אף אוספים בעצמם, כי אז קשה לומר שחוסר השוויון בולט אם בכלל, מעבר להיות שני השווקים שווקים נפרדים בעלי עניין שונה כאמור. המסקנה אם כן הינה כי למרות אי השוויון בתשלום דמי העידוד, משדמי העידוד הם עניין לנתבעת להחליט בו, כאשר מדובר בשני שווקים שונים וכאשר מדובר במניעים שונים לתשלום, כי אז אין מקום לדבר על אי שוויון בין שווים, אלא על אי שוויון בין שונים. בכך ניתן מענה הן לטענה לשימוש לרעה עפ"י חוק התחרות והן על פי חובתה של הנתבעת לנהוג שוויון כלפי התובעת מכוח היותה גוף דו מהותי.
44. נוסיף לאמור לעיל גם את זאת, כבר נפסק כי "אפליית מחירים על ידי בעל מונופולין אינה, בהכרח, פרקטיקה פסולה, ובמצבים מסויימים בעל מונופולין המפלה במחיר עשוי להגדיל את הכמות המסופקת בהשוואה למונופולין הנוקט באחידות מחירים. במצבים כאלה אפליית מחירים עשויה להביא לכדי הקצאה יעילה יותר של משאבים בהשוואה לאחידות תעריפים" (ר' ה"ע (מחוזי י-ם) 3574/00 הפדרציה למוזיקה ישראלית וים תיכונית בע"מ ואח' נ' הממונה על ההגבלים העסקיים (29.4.2004) פסקה 89 (להלן: "פרשת הפדרציה") ועוד הוסיף ביהמ"ש כי ייתכן לראות באפליית מחירים אפליה יעילה יותר מתמחור אחיד וככל שנמצא ואכן נמצא בנסיבות העניין כי מטרת דמי העידוד הינה להשיג מטרות הגורמות ליעילות מרבית מצד הנתבעת כי אז אין לראות באפליה אפליה פסולה מקום בו שיטת ההטבות גורמת לאספנים הפרטיים להשתדל לאסוף מכלים בהתאם לדרישות הנתבעת ואילו רשתות השיווק מעודדות לבצע השבת דמי הפיקדון לצרכנים מקום בו אינן חפצות בכך בהיות עסקי איסוף המכלים תחום שולי שבשולי במסגרת עסקיהן מכאן שיש הגיון באפליה זו שהינה בנסיבות המיוחדות אפליה יעילה עבור המונופול.
45. המסקנה המתבקשת הינה שהתנהלות הנתבעת למול התובעת מחד ולמול רשתות השיווק מאידך אינה מולידה שימוש לרעה בכוחה המונופוליסטי או אפליה אסורה.