האם הפרה הנתבעת את חובת השוויון בין ספקיה וכחלק מאותה חובה האם בכך נהגה שימוש לרעה בכוחה המונופוליסטי?
38. קודם שאדרש לראיות המבססות את טענת התובעת מחד ואת טענות הנתבעת הדוחות הטענה מאידך אומר כבר עתה כי בהיבט זה של הדיון לא מצאתי שהנתבעת הפרה את חובתה לנהוג בשוויון כלפי התובעת או כי ניצלה לרעה את כוחה המונופוליסטי ופגעה בתובעת בפרט או באספנים המקצועיים בכלל בין ביחסים בינם לבין עצמם ובין ביחסיהם למול רשתות השיווק.
בחינה כזו תתבצע בהיבט המונופוליסטי בנסיבות השוק הנבחן דהיינו האם יש בהתנהלות הנתבעת כמונופול לפגוע בתחרות או לפגוע בציבור, וכפי שיתברר להלן לא כך הם פני הדברים מאחר והתובעת ורשתות השיווק אינן מתחרות זו בזו שכן הן אינן מצויות באותו שוק (ר' לעניין זה ה"ע 2/96 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' ידיעות אחרונות בע"מ (7.6.2000)). כך גם לא מצאתי כי הנתבעת הפרה את חובתה המנהלית לשוויון בהיותה גוף דו מהותי כפי שיוסבר להלן.
39. לטענת התובעת אין כל סיבה לאבחן בינה לבין רשתות השיווק, עסקינן בשני גורמים המבצעים איסוף מכלי משקה, אלא שרשתות השיווק אינן מחויבות לעמוד ביעדי איסוף על מנת לקבל דמי עידוד של 5 אג' החל מהמכל הראשון, כולל מכלי זכוכית מעבר ל- 60,000 מכלים בחודש מכל הסניפים, בעוד שהאספנים חייבים בעמידה ביעד איסוף וזאת לשם קבלת דמי עידוד מקסימליים של 3.4 אג' למיכל בגין פח ופלסטיק בלבד, דהיינו כ- 32% פחות מרשתות השיווק וכאשר הנתבעת משלמת דמי עידוד בסך של 1 אג' בלבד על מכלי זכוכית, דהיינו 400% פחות מרשתות השיווק. כך גם הנתבעת משנה חדשות לבקרים את שיעור דמי העידוד לאספנים המקצועיים מעלה ומטה, בעוד שדמי העידוד לרשתות השיווק נותרים קבועים. בכך קטנים דמי העידוד לאספנים וכך גם זכותם לתכנן מראש של צעדיהם העסקיים, לאחר שכמות האיסוף קטנה לנוכח הפחתת דמי העידוד. התובעת ציינה, כי בין 2012 ל- 2018 שילמה לה הנתבעת בממוצע משוקלל בין 2.06 אג' דמי עידוד ל- 3.55 אג', בעוד שדמי עידוד לרשתות השיווק עמדו בתחילה על 7 אג' וירדו ל- 5 אג' לכל מיכל. מעבר לכך, דמי הטיפול המשולמים לרשתות השיווק נובעים מהסדר פשרה, שנחתם בין הנתבעת לקו-אופ שהוחלה גם על רשתות שיווק נוספות, והנובע מהטענה כי לרשתות השיווק יש עלויות טיפול במכלי המשקה הריקים, בעוד שלאספנים לא משולמים אותם דמי טיפול. התובעת הדגישה שדי לרשתות השיווק בתמריץ החוקי הקיים ממילא להשיב את דמי הפיקדון מכוח חוק הפיקדון וכן מהעובדה ולפיה בפועל מחזירי מכלי המשקה לרשתות השיווק אינם זוכים לקבלת כסף במזומן אלא זוכים לשובר בו יוכלו לעשות שימוש ברכישה באותה רשת, בכך מרוויחות רשתות השיווק שלוש פעמים. פעם אחת מכך שדמי הפיקדון נשארים בעסק שכן הצרכן עושה שימוש בזיכוי באותה רשת שיווק אליה השיב את המכלים הריקים, פעם שניה מכך שהן מרוויחות את הרווח הרגיל מעצם הרכישה ברשת השיווק ופעם שלישית מכך שהרכישה בדרך כלל הינה בסכומים גבוהים יותר מהזיכוי עבור המכלים. מאידך, האספנים המקצועיים אינם מרוויחים כמותם ואף נאלצים להוציא סכומי כסף רבים ליצירת מערך האיסוף שלהם. עוד טענה התובעת כי תנאי ההתקשרות – נוהל האספנים – הינם חד צדדיים ומהווים חוזה אחיד מפלה ושרירותי. במסגרת זו נתונה לנתבעת הזכות לשנות ולבטל בכל עת דמי העידוד המינימליים וכן נתונה לה הזכות לעודד פרטנית אספן זה או אחר ללא הסברים, בעוד שרשתות השיווק אינן מחויבות לפעול עפ"י נוהל זה הכולל איסוף, מיון ואריזה עפ"י סוגי החומר, כאשר הנתבעת אף מסייעת לרשתות השיווק בהצבת מכונות אוטומטיות באמצעותן יכול הציבור להשיב את מכלי המשקה.
40. הנתבעת מצידה מציינת כי מטרתו הראשונית של חוק הפיקדון הינה לגרום לכך שהציבור ישיב לרשתות השיווק את מכלי המשקה הריקים ולא נועד לעודד גופים דוגמת האספנים המקצועיים. משמעות התביעה הינה רצונה של התובעת להתעשר עוד יותר בניגוד לכוונת המחוקק. מעבר לכך טענות התובעת נדונו כבר בהזדמנות אחרת עת אסופתא פנתה בטענה דומה לביה"ד להגבלים עסקיים וציינה כי הנתבעת מפרה לכאורה את כללי השוויון וההגינות המוטלים על רשות מנהלית אך טענות אלה נדחו תוך שנקבע כי רשתות השיווק והאספנים אינם פועלים באותו שוק "נוכח ההבדל המהותי בדפוסי הפעילות, לא שוכנענו כי ההתנהגות המתוארת בפנייתכם מקימה חשש להפחתת התחרות בעסקים או לפגיעה בציבור" (ס' 6 לנספח 14 לתצהיר מר זרביב) כך גם סבר ביה"ד (נספח 2 לתצהיר זרביב) עת דן בטענת רשתות השיווק כי דווקא הן מופלות לרעה על ידי הנתבעת כשקבע כי "רשתות השיווק והאספנים המקצועיים 'אינם מצויים בעמדה זהה'. מכן שגם לא מתקיים בנסיבות העניין האמור בסעיף 29א(ב)(3) לחוק" ובכך די לעניין השימוש לרעה בכוח המונופולין.
עוד טענה הנתבעת כי התובעת טועה עת הינה סבורה שמעמד הנתבעת מול ספקיה השונים לרבות אספנים מחד ורשתות השיווק מאידך מחייב קשר בין דמי העידוד שמשלמת הנתבעת לבין עלות הטיפול במכלים על ידי אותם ספקים, שכן הנתבעת אינה אמורה לבדוק מהן עלויות הטיפול במכלים ואין לה כל חובה לכסות עלויות אלה. כלל הספקים מתנהלים כפי ראות עיניהם וחובת הנתבעת הינה לשלם עלות דמי הפיקדון בלבד. ועדיין, הנתבעת בחרה לפי שיקוליה להוסיף לסכום הבסיס סכום נוסף כדמי עידוד על מנת שתוכל לתת ללקוחותיה-יצרניות ויבואניות מכלי המשקה- את הביטחון כי יוכלו להגיע ליעד האיסוף כפי שמחייב חוק הפיקדון, אך אין בכך כדי לחייב את הנתבעת לעבוד מול ספקיה בתנאי עלות (30 אג') פלוס.
41. אם כן, לטענת הנתבעת על ספקי המכלים השונים להתמודד עם העלויות שחלות עליהם כפי מיטב הבנתם. הנתבעת מדגישה כי ישנם ספקים שכלל אינם מקבלים דמי עידוד (לדוגמא מחנות צה"ל, מוסדות חינוך שאוספים מכלים) וגם להם עלויות טיפול במכלים.
עוד ציינה הנתבעת כי להבדיל מבעלי עסק שמוכרים מכלי משקה ומחויבים להשיב דמי הפיקדון לרוכשים, האספנים אוספים מכלי משקה באופן וולונטרי וזוהי מהות עיסוקם לכן הם גם אינם רשאים לדרוש מהנתבעת מימון עלויות האיסוף. עליהם לדאוג בעצמם לשרידותם העסקית. הנתבעת הפנתה לכך שהכנסות התובעת הגיעו במהלך 5 שנים (2013-2017) לכדי 100 מיליון ₪ והדבר הניב לה רווח של מיליוני שקלים (טבלה 12, עמ' 51 לחוו"ד מומחה התובעת ד"ר רועי שלם). מכאן שעסק התובעת מניב לה הכנסות רבות ואלה אינן עולות כדי סכום זניח כטענת התובעת, מאחר ועלות הרכישה שלה לכל מיכל נמוכה מ- 30 אג', ולפיכך הרווח התפעולי עומד על 14-20 אחוז ולא 2 אחוז כטענתה (עמ' 27 לחוו"ד מומחה הנתבעת מר פרלמן).
הנתבעת הדגישה בנוסף, כי קיים הבדל בין שוק האספנים לשוק רשתות השיווק ואין ביניהם כל תחרות, כך גם מבחינת מטרות העידוד המשתלמות על ידי הנתבעת אין דמיון ביניהם. לאספנים דמי העידוד נועדו לתכלית אחת והיא ויסות כמות המכלים שהם מוסרים לנתבעת כדי שתגיע בדיוק ליעד האיסוף (77%), לא פחות, כדי שלא יושתו עליה קנסות, ולא יותר כדי שהנתבעת לא תיקלע לגירעון כספי. מטרה זו גם הוכרה ע"י הממונה על ההגבלים העסקיים בהחלטתו משנת 2013 (סעיף 84 לנספח 9 לתצהיר זרביב), ומכאן שכאשר הנתבעת זקוקה להגדלת היקף האיסוף, היא מוסיפה דמי עידוד ולהיפך. האספנים עוסקים באיסוף אקטיבי של המכלים בעיקר ע"י גורמים העובדים תחתם ודמי העידוד משפיעים על אינטנסיביות האיסוף האקטיבי. מאידך, לרשתות השיווק דמי העידוד נועדו למטרה שונה, מאחר והן אינן עוסקות בפועל באיסוף מכלים, אך מאידך מחויבות בקבלת מכלים מהציבור ובהשבת מלוא הפיקדון, כי אז העיסוק עם מכלי המשקה מהווה קושי תפעולי הנבדל מעיסוקן המרכזי (ר' לדוגמא תצהירו של מר מזוז מטעם התובעת המפעיל רשת שיווק, ת/6), ולפיכך ככל שכמות המכלים הריקים שתגיע לרשתות השיווק תקטן, כך ייטב לרשתות השיווק שלא תצטרכנה להשיב את דמי הפיקדון מחד, ומאידך שלא תצטרכנה לטפל במכלים, ועדיין לאחר מאבק משפטי בין הנתבעת לרשתות השיווק הגיעו אלה להסכם פשרה עם רשת קו אופ כאמור שהוחלה על רשתות שיווק נוספות והתנאי הינו עמידה בתנאי הסדר הפשרה כאמור.
עפ"י הסדר הפשרה שילמה הנתבעת כדמי עידוד 7 אג' נוספות על דמי הפיקדון (עד לשנת 2015) לכל מיכל שהתקבל ברשתות השיווק הרלוונטיות ומ- 2015 ירד הסכום ל- 5 אג', והכל בתנאי שיאספו 60,000 מכלים בכל רשת שיווק לחודש. אמרו אם כן מעתה, כי דמי העידוד ברשתות השיווק נועדו לקליטת מכלי משקה ריקים מהציבור, תוך תמיכה ביחס החיובי לצרכן המבקש להשיב את מכלי המשקה הריקים ולא להגדלת היקף האיסוף לשם עמידה ביעד האיסוף הכללי של הנתבעת. לכן, בשונה מאספנים אקטיביים רשתות השיווק הינן גורמי איסוף פאסיביים המשלמים תמיד 30 אג' למיכל ודמי עידוד דיפרנציאליים לא יפעלו על רשתות השיווק כשם שהן פועלות על האספן, מה שגורם למוטיבציה לרשתות השיווק לשתף פעולה עם האיסוף ולנהוג באופן מסביר פנים לצרכן.
מעבר לאמור לעיל, סברה הנתבעת כי אין כל בסיס משפטי להחלפת שיקול דעתה העסקי בשיקול דעת עסקי של ביהמ"ש.
הנתבעת הדגישה בנוסף, כי כאשר התובעת רוכשת מכלים הסכומים אותם היא משלמת נמוכים מ- 30 אג' ובד"כ עומדים על כ- 25 אג' למיכל (ר' לעניין זה עדות מומחה התובעת ד"ר רוי שלו עמ' 15 מול 24 המודע לכך שלא תמיד משלמת התובעת את מלוא עלות הפיקדון ברכישת מכלי משקה ריקים). מכאן שנותרים בידיה סכומים עודפים מ- 30 אג' שמשלמת הנתבעת ובתוספת דמי העידוד נותר בידה סכום גדול יותר משנותר בידי רשתות השיווק (ר' תצהירי החוקרים הפרטיים איתי גנדלמן ונפתלי אוחנה נ/3 ונ/4 כמו גם עדותו של מר מזוז מטעם התובעת מציין כי מקבל מהתובעת 26 אג' למכל ממוין עמ' 52 מול 10; עוד יש לתת את הדעת לדברי העד מר יעקב עוזיאל בתצהירו –ת/2-בו מציין כי משלם למיכל לא ממוין 20 אג', בתום החקירה החוזרת אף ציין 18 אג', כשעלויות לטיפול עומדות על 3-4 אג' למכל לא ממוין כלומר שומר בכיסו בממוצע 6.5 אג' ומעבר לכך מקבל דמי עידוד ס' 6 ו-15 לתצהירו), ולכך יש לצרף את הוצאותיה של הנתבעת בעלויות שקי המכלים ושינועם ממחסני האספנים. במילים אחרות בהחלט ייתכן כי בסה"כ האספנים מותירים בידם סך של כ-9- 10 אג' לכל מכל (מתכת ופלסטיק) לאחר מיונו בעוד רשתות השיווק מותירות כ- 5 אגורות למכל. מכאן שהאספנים אינם בהכרח נפגעים, בחקירתו הפחית העד מסכום זה הוצאות נוספות וכבר דיבר על 5 אג' למכל שנותר בידיו (עמ' 31 מול 14). כלומר 5 אגורות למכל אותן מקבלת רשת השיווק בהחלט אמורות לטפל בהוצאותיהן בלבד בדומה לאספנים הפרטיים (שגם הם מוציאים לכאורה כ-5 אג' מתוך כ- 10 האג' שנותרים בידיהם מהרכישה בתוספת דמי העידוד מהנתבעת) וכאן עולה השאלה האם עדיין ניתן לומר שקיימת אפליה פסולה בין האספנים לרשתות השיווק?
42. לאחר עיון בראיות הצדדים, וכפי שכבר צוין לעיל, לא מצאתי כי הנתבעת הפלתה את התובעת לרעה בניגוד לחובתה בחוק התחרות, ובניגוד לחובתה לנהוג עמה בשוויון כך גם לא למול רשתות השיווק ולא בין האספנים המקצועיים לבין עצמם ואסביר.
על מנת לבסס טענת אפליה כנגד בעל מונופולין נדרש כי הצדדים יפעלו באותו שוק ויתחרו זה בזה (ר' למשל פרשת הפדרציה) אם כן, החובה לנהוג בשוויון עת עסקינן במונופול או בגוף דו מהותי מתייחסת לגופים שהם זהים במהותם. לא כך ניתן לטעון בכל הקשור עם האספנים המקצועיים מחד ורשתות השיווק מאידך. כך סברה גם רשות ההגבלים העסקיים במכתבה מ- 11.7.2012 (ס' 6 לנספח 14 לתצהיר זרביב) שם ציינה "ספק אם ניתן לראות ברשתות השיווק ובאספנים המקצועיים כמי שפועלים באותו שוק, על פניו, דפוסי הפעילות של האספנים המקצועיים ושל רשתות השיווק בכל הנוגע לאיסוף משקאות (צ"ל "מכלי" – א.ב.) משקה, שונים בתכלית. פעילותם של האספנים המקצועיים, למיטב הבנתנו, מתבססת על איסוף אקטיבי של מכלי המשקה בעוד שרשתות השיווק עוסקות באיסוף פאסיבי בלבד, קרי, בקבלת מכלי משקה המובאים לפתחן. בנסיבות אלה ונוכח ההבדל המהותי בדפוסי הפעילות, לא שוכנענו כי ההתנהגות המתוארת בפנייתכם מקימה חשש להפחתת התחרות בעסקים או לפגיעה בציבור". ובהמשך בסעיף 7 ציין הממונה כי בית הדין קבע "כי רשתות השיווק והאספנים המקצועיים 'אינם מצויים בעמדה זהה'. מכאן שגם לא מתקיים בנסיבות העניין האמור בסעיף 29א(ב)(3) לחוק". משקבע כך הגוף הממונה ואף בית הדין הממונים על התחרות במדינת ישראל, אין לי אלא לראות באספנים המקצועיים מחד וברשתות השיווק מאידך שווקים נפרדים שניתן לנהוג כלפיהם באופן שונה. לכך יש להוסיף את העובדה ולפיה, טענת אפליה הועלתה דווקא ע"י רשתות השיווק כנגד הנתבעת ונדחתה במסגרת ה"ע 508/04 (נספח 2 לתצהיר מר זרביב). פסה"ד תאר את טענת רשתות השיווק ולפיה עלות הטיפול למיכל שמוחזר לרשת השיווק עומד על 35 אג' בשל הצורך למיין את המכלים ולהקצות לכך מקום בסניף, ניקיון ועוד ולכן דמי עידוד לא מעשירים את רשתות השיווק לעומת האספנים, אך בית הדין דחה את טענת רשתות השיווק לניצול לרעה של כוחה המונופוליסטי של הנתבעת וקבע "ההתקשרות בין רשתות השיווק ובין תאגיד האיסוף היא התקשרות עסקית. ככל שאין בתנאים שמציב תאגיד האיסוף משום הפרת חוק הפיקדון ותנאי פעולתו של תאגיד האיסוף, ולטעמנו המתנגדות לא הצביעו על הפרה כאמור, אין זה מעניינו של בית הדין לעצב עבור הצדדים את תנאי ההתקשרות. כמו כן לא ביססו המתנגדות את טענת האפליה בינן לבין האספנים המקצועיים, שהרי ברי כי הם אינם מצויים בעמדה זהה, למצער מבחינת החובות המוטלות עליהן בחוק הפיקדון" (ס' 41 לפסה"ד).
משנאמרו דברים אלה ביחס לטענת אפליה מצד רשתות השיווק, הם פועלים באותה מידה גם לשלילת טענת האפליה ביחס לאספנים המקצועיים.
43. מעבר לאמור, אין חולק כי האספנים המקצועיים אוספים כמות רבה יותר של מכלי משקה ריקים מאלה שמקבלות רשתות השיווק. העידוד שניתן לאספנים המקצועיים מהותו שונה מזה הניתן לרשתות השיווק היות והאספנים המקצועיים יכולים על נקלה לשנות את שיעור האיסוף המוגדר במסגרת החוק לנתבעת ולכן הגיוני בעיני שדמי העידוד יינתנו באופן דיפרנציאלי. מאידך העידוד שניתן לרשתות השיווק נועד לממש את עצם תכליתו של החוק, דהיינו השבת מכלי משקה ריקים ע"י אזרחי המדינה לרשתות שמכרו אותם, לרשתות השיווק אין עניין לעסוק בתחום זה באשר עיקר עיסוקן בתחום מכירת מוצרים כאלה ואחרים והצורך בדרבון רשתות השיווק מצדיק גם את דמי העידוד המשולמים להן מעבר לדמי הפיקדון עצמם. לכך יש להוסיף את העובדה ולפיה רשתות השיווק אינן משיבות לצרכנים חלק ניכר מדמי הפיקדון ומותירות אותו בידן מאחר והצרכנים אינם טורחים להשיב להם את המכלים הריקים (יש האומרים כדי 50% מכלל המכירות אינן זוכות לקבל את דמי הפיקדון ר' עדות מנחם פרלמן עמ' 68 מול 17) אם לכך נוסיף את העובדה ולפיה האספנים המקצועיים אינם משלמים בעת רכישת מכלי משקה ריקים את מלוא סכום הפיקדון בהכרח (כמצוין לעיל), כי אז הינם מותירים בידם סכומים גדולים יותר מאלו שמקבלות רשתות השיווק סכום הכולל את הפער שבין דמי הפיקדון שמשלמת הנתבעת לדמי הפיקדון שמשלמת התובעת לגורמים השונים מהם היא רוכשת את מכלי המשקה, שלא לומר לא משלמים לעיתים כי הינם מעסיקים עובדים באיסוף מכלי המשקה או אף אוספים בעצמם, כי אז קשה לומר שחוסר השוויון בולט אם בכלל, מעבר להיות שני השווקים שווקים נפרדים בעלי עניין שונה כאמור. המסקנה אם כן הינה כי למרות אי השוויון בתשלום דמי העידוד, משדמי העידוד הם עניין לנתבעת להחליט בו, כאשר מדובר בשני שווקים שונים וכאשר מדובר במניעים שונים לתשלום, כי אז אין מקום לדבר על אי שוויון בין שווים, אלא על אי שוויון בין שונים. בכך ניתן מענה הן לטענה לשימוש לרעה עפ"י חוק התחרות והן על פי חובתה של הנתבעת לנהוג שוויון כלפי התובעת מכוח היותה גוף דו מהותי.
44. נוסיף לאמור לעיל גם את זאת, כבר נפסק כי "אפליית מחירים על ידי בעל מונופולין אינה, בהכרח, פרקטיקה פסולה, ובמצבים מסויימים בעל מונופולין המפלה במחיר עשוי להגדיל את הכמות המסופקת בהשוואה למונופולין הנוקט באחידות מחירים. במצבים כאלה אפליית מחירים עשויה להביא לכדי הקצאה יעילה יותר של משאבים בהשוואה לאחידות תעריפים" (ר' ה"ע (מחוזי י-ם) 3574/00 הפדרציה למוזיקה ישראלית וים תיכונית בע"מ ואח' נ' הממונה על ההגבלים העסקיים (29.4.2004) פסקה 89 (להלן: "פרשת הפדרציה") ועוד הוסיף ביהמ"ש כי ייתכן לראות באפליית מחירים אפליה יעילה יותר מתמחור אחיד וככל שנמצא ואכן נמצא בנסיבות העניין כי מטרת דמי העידוד הינה להשיג מטרות הגורמות ליעילות מרבית מצד הנתבעת כי אז אין לראות באפליה אפליה פסולה מקום בו שיטת ההטבות גורמת לאספנים הפרטיים להשתדל לאסוף מכלים בהתאם לדרישות הנתבעת ואילו רשתות השיווק מעודדות לבצע השבת דמי הפיקדון לצרכנים מקום בו אינן חפצות בכך בהיות עסקי איסוף המכלים תחום שולי שבשולי במסגרת עסקיהן מכאן שיש הגיון באפליה זו שהינה בנסיבות המיוחדות אפליה יעילה עבור המונופול.
45. המסקנה המתבקשת הינה שהתנהלות הנתבעת למול התובעת מחד ולמול רשתות השיווק מאידך אינה מולידה שימוש לרעה בכוחה המונופוליסטי או אפליה אסורה.