הנתבעת, האם גוף דו מהותי?
31. לשאלה אם הנתבעת הינה גוף דו מהותי השלכה על חובותיה כלפי הגורמים מולם הינה מתנהלת. ככל שתוכר ככזו, יוטלו עליה לא רק חובות מתחום המשפט הפרטי, אלא גם חובות מתחום המשפט הציבורי שבבסיסן חובת ההגינות, חובת הסבירות, שוויון, יושר וכללי הצדק הטבעי והיא תהא מחויבת לנהוג בדואליות נורמטיבית בדומה לחובות המופעלות על גופים ציבוריים בתחום המשפט הפרטי. אלה מהווים מושכלות יסוד על גופים דו מהותיים ומהווים לכן את ברירת המחדל של החובות החלות על גוף שכזה (ר' אסף הראל, גופים ונושאי משרה דו מהותיים (מהדורה שניה), התשע"ט – 2019, עמ' 30). מכאן, שבנושא ספקי השירותים של הנתבעת – האספנים המקצועיים וכן רשתות השיווק – ככל שייקבע כי הנתבעת הינה גוף דו מהותי, הנפקא מינה יהא מחויבותה לנהוג בשוויון כלפי כולם. בנושא זה יש הסבורים כי יש לצמצם את תוכנה של חובת השוויון באופן שיופנה להגשמת הזיקה הציבורית של אותו גוף דו מהותי בשימוש משאבי הציבור ולא מעבר לכך. לפיכך, ככל שנקבע כי הנתבעת הינה גוף דו מהותי, נבחן את נסיבות המקרה דנא ונאזן בין היבטיה הפרטיים של הנתבעת להיבטיה הציבוריים הגלומים בפעילותה.
32. נבחן עתה מהו גוף דו מהותי והאם הנתבעת נכנסת להגדרה זו. גוף דו מהותי הינו גוף המצוי בין רשות ציבורית לבין גוף פרטי מובהק. ניתן לומר כי גופים דו מהותיים הם גופים פרטיים, שחרף העובדה שהוקמו על פי דיני המשפט הפרטי, אין הם גופים פרטיים מובהקים. בפועל קיימים שני סוגים עיקריים של גופים דו מהותיים, הראשון גופים פרטיים הממלאים "תפקיד ציבורי על פי דין", דהיינו גופים שהדין העניק להם היתר להשתמש בסמכות בעלת אופי שלטוני ובכך יש להם חלק ישיר וממשי בניהול משאבי הציבורי בדומה לרשויות מנהליות, כאשר הסמכות השלטונית יכולה להינתן לגופים הפרטיים בחוק בתקנה או בהחלטה מנהלית, והסוג השני הם גופים פרטיים בעלי מעמד או תפקיד ציבורי, וכן גופים שיש להם זיקה לרשויות ציבוריות. אין להם תפקיד ציבורי על פי דין פורמלי אך בשל זיקתם לשלטון, מעמדם ותפקידם הציבורי טמון בפעילותם חשש לכאורה לפגיעה בזכויות ובאינטרסים מוגנים של הציבור. ובהתאמה, כשם שיש להגן על הציבור מפני ניצול מצד השלטון כך יש להגן עליו מפני ניצול של גופים דו מהותיים ולכן גם הצורך להכפיף אותם לעקרונות המשפט הציבורי ובהם הגנה חוקתית על הפרט מפני שררת השלטון והחפיפה לעקרונות המשפט המנהלי שתפקידו להגביל כוח השלטון ולמנוע שימוש לרעה בסמכויותיו (ר' הראל שם. עמ' 54-55).
33. הפרמטרים לסיווג גוף כדו מהותי אינם נוקשים וגם אינם ניתנים להגדרה דווקנית. באופן כללי ניתן לומר כי התשובה לשאלה אם גוף פלוני הינו דו מהותי, נגזרת מבחינת מהותו הכוללת, מאפייניו, תפקידיו, מעמדו, חובת האמון שהוא חב לציבור ויחסי התלות שהוא יוצר.
34. מבחן ראשון לבחינת היות הנתבעת גוף דו מהותי הינו בשאלה האם הגוף מפעיל סמכות שלטונית עפ"י דין (ר' הראל שם. עמ' 59). יובהר לעניין זה כי אין לסווג גוף פרטי כגוף דו מהותי אך בשל העובדה שהדין העניק לו סמכות שהיא נטולת סממנים שלטוניים, כגון רישיון לעסוק בעיסוק מוסדר והכוונה היא לדין המסמיך גוף פרטי להפעיל פונקציות שהן שלטוניות מטבען, כלומר הסמכה להבדיל מרישיון לפעול בתחום מסוים. בנסיבות העניין, לא סברתי כי הנתבעת עומדת במבחן ראשון זה להגדרתה כגוף דו מהותי, דהיינו היותה מפעילה סמכות שלטונית. לא נמסרה לה פרטנית כל סמכות שלטונית לביצוע במסגרת החוק ולפיכך היא אינה עומדת לטעמי בתנאי הראשון. אין חולק, כי הנתבעת מבצעת תפקיד שהוטל על החברות לייצור משקאות ומטעמן אך זוהי חבות שהוטלה על החברות מכוח חוק ולא חבות שניתנה לנתבעת לעשות שימוש באותו כוח שלטוני.
35. מבחן נוסף הינו האם הנתבעת הינה גוף פרטי שיש לו מעמד או תפקיד ציבורי או שהיא בעלת זיקה לרשויות השלטון, לעניין זה אין צורך שתמלא תפקיד ציבורי עפ"י דין, אך מעצם עוצמתה הכלכלית וזיקתה לשלטון, מעמדה או תפקידה הציבורי, טמון בפעילותה חשש לכאורה לפגיעה בזכויות ובאינטרסים מוגנים של הציבור. עפ"י קריטריונים אלה, סיווג גוף פרטי כדו מהותי נגזר משני סוגים של זיקות לשלטון: זיקה פונקציונלית וזיקה מוסדית. הזיקה הפונקציונלית מורכבת מפרמטרים חלופיים העשויים להעיד על תפקיד בעל אופי ציבורי בדומה מהותית לרשויות הציבוריות עפ"י מבחן ערכי ולא צורני, כמו גוף פרטי הממלא פונקציה ציבורית חיונית כאשר המבחנים לבחינת החיוניות הם: ביצוע פונקציות שבנסיבות אחרות ניתן היה לצפות שרשות שלטונית תבצע; ביצוע תפקיד שרשות ציבורית אחראית לספקו כחלק מהפונקציה השלטונית שהיא ממלאת; מידת האינטרס הציבורי הטמון בפעילותו; מידת היזקקותו של הציבור הרחב לפעילותו. גוף פרטי המעניק שירות לציבור, גוף פרטי הפועל ללא מטרות רווח, גוף פרטי הנהנה ממעמד בלעדי בתחום בו הוא פועל (מונופול), גוף פרטי המרכז לידיו כוח בלתי מרוסן העשוי להיות מנוצל לרעה וגוף פרטי הניזון מכספי ציבור.
36. נסיבות המקרה דנא מלמדות כי הנתבעת אמנם נכנסת לגדר המבחנים הבוחנים זיקה פונקציונלית לפעילות ציבורית חיונית מכוח חוק הפיקדון, ובמיוחד בכל הקשור עם היותה בעלת מעמד בלעדי מונופוליסטי בתחום, בעת הרלוונטית, העובדה שהינה לטענתה פועלת שלא למטרות רווח, העובדה שהינה מעניקה שירות לציבור בשמשה גורם המעביר כספי ציבור לאספני מכלי המשקה, מיונם ומחזורם והיותה ניזונה בפועל מכספי ציבור שאמנם מועברים אליה באמצעות החברות אותן היא מייצגת, אך הם משתלמים על ידי הציבור ברכישת כל מכל משקה ומכאן שיש לראות בכך בפועל שימוש בכספי ציבור לטובת איסוף המכלים ומחזורם. בנוסף, קיים אינטרס אמיתי מטעם הציבור לפעילות הנתבעת כגורם האחראי על איסוף המכלים בכל הקשור עם שמירה על הניקיון והערכים שבבסיס חוק הפיקדון, כך גם נזקקת הנתבעת לציבור הרחב לשם פעילותה בהיות הציבור הגורם המבצע את מערכת האיסוף של מכלי המשקה ובהיותה למעשה מחליפה את הפעילות השלטונית שבביצוע מלאכת האיסוף ששמורה לכאורה לגורמים שלטוניים כגון עיריות או המשרד להגנת הסביבה.
37. יובהר בעניין זה, כי גם הנתבעת עצמה סברה שבפעילותה יש כדי להוות פעילות שלטונית ולכן יש לראות בהתנהלותה כזו שיש בה דואליות נורמטיבית לאחר שטענה בפני בית הדין להגבלים עסקיים כי הינה כזו (ר' ה"ע 508/04 תאגיד איסוף מכלי משקה בע"מ ואח' נ' ריבוע כחול-ישראל בע"מ ואח' (13.9.2005) ס' 5 לפסה"ד). מכאן, שיש להטיל על הנתבעת חובות מתחום המשפט המנהלי המחייב אותה בין היתר לנהוג יחס שוויוני כלפי שווים. שאלה נפרדת הינה, האם היא הפרה את חובתה זו או שמא השווים אינם שווים, ולכן ניתן לנהוג כלפיהם באופן שונה כפי שיובהר להלן.