33. לאור תוכן הצוואות ולאור עדותו של עורך-דין קפון אני קובע כי בן ציון ובלה התכוונו להקצות ליהושע את הצמדה ג' על מנת שיבנה בה דירה לצד שני אחיו, צבי ואהרון. לכוונה זו ניתן ביטוי ברור בסעיף 3.2 לצוואה. אולם הוראה בצוואה על אפשרות בנייה בהצמדה ג' אינה הוראה על הקצאת זכויות בנייה באופן שונה מאשר נקבע בתקנון המוסכם. לא הובאה כל ראיה לכך שהם היו מודעים לסוגיית זכויות הבנייה וחלוקתן של זכויות אלו בין אהרון, היורש של הדירה והצמדותיה בתת-חלקה 1 (למעט הצמדה ג'), לבין יהושע, היורש של הצמדה ג' בתת-חלקה 1. משלא היו מודעים לכך, ממילא לא ניתן לכך ביטוי בצוואה. (בחקירתו הנגדית אמר צבי, שזומן להעיד מטעם התובעים: "ההורים שלי לא היה להם שום מושג בזכויות בנייה וללא זכויות בנייה" - עמ' 39 לתמלול ישיבת הוכחות מיום 14.6.2020). על-פי ההלכה, זכויות הבנייה אינן צמודות לקרקע, אלא הן "נכס משותף", ואין חלוקת השטח של תת-חלקה 1 בין שני יורשים מהווה באופן אוטומטי חלוקה של אותו "נכס משותף" בין אותם יורשים באופן יחסי לחלוקת השטח. אף לאחר פטירתם של בן-ציון ובלה ולאחר שביום 2.9.2014 הוצאו צווי קיום הצוואות, נותרו 3/8 חלקים מזכויות הבנייה בחלקה בידי "בעלי הדירות" בתת-חלקה 1, כפי שנקבע בתקנון המוסכם שנרשם בשנת 1999 בלשכת רישום המקרקעין, ללא חלוקה בין אהרון ליהושע.
מסעיף 3.3 לצוואה עולה כי בן ציון ובלה ציוו על יהושע לפעול לפיצול תת-חלקה 1 לשתי יחידות רישום נפרדות, ולרשום על שמו את הצמדה ג', ואת אשר ייבנה עליה, כיחידת רישום נפרדת. לשם כך הם ציוו שיהושע ימונה כמנהל העיזבון. הוא אכן מונה כמנהל העיזבון, עם מתן צו קיום צוואתה של בלה. סוגיית החלוקה של זכויות הבנייה (שהן "נכס משותף") בין אהרון לבין יהושע לא נקבעה בצוואות, אלא הושארה לפתחו של יהושע. כך לפי לשון הצוואות, אשר - על-פי עניין אמסטר - היא המשקפת את אומד דעתם של בן ציון ובלה.
נפנה כעת לבחון, בין השאר, האם יהושע, אשר החל מיום 2.9.2014 שימש כמנהל העיזבון, נקט בצעדים כלשהם על מנת שיוקצו לו זכויות בנייה שיאפשרו בנייה בהצמדה ג'.
ההערה בעניין הצוואה שנרשמה ביום 16.3.2015 איננה הערה על זכויות בנייה
34. כמתואר לעיל, ביום 16.3.2015 נרשם אהרון כבעלים של זכות החכירה בתת-חלקה 1, ונרשמה ההערה הבאה: "בכפוף לתנאי סעיף 3.2 בצוואה בדבר תיקון בית משותף". האם הערה זו העניקה ליהושע זכויות בנייה בתת-חלקה 1?