45. בסעיף 33 לתצהירו כתב יהושע:
""בסופו של דבר רכשה ממני התובעת 1 ביום 7.2.16 הצמדה זו, מאחר והיא הייתה הבעלים כבר של תת-חלקה 2 בבית המשותף, לאחר שרכשה אותה מאחי, צבי, ביום 5.11.15. מאחר ואני עצמי לא יכולתי לבצע כל בנייה על גבי הצמדה ג', נאלצתי למכור הצמדה זו בסך של 320,000 ₪ בלבד. מיותר לציין כי אילו הייתי יכול לבנות בשטח הצמדה ג' יחידת דיור - כפי שהוריי הורו כי אבנה במסגרת צוואתם - היה שווי הצמדה ג' רב פי כמה מאשר שווי הצמדה זו ..".
46. צבי, שמכר זכויותיו בתת-חלקה 2 לשושנה שלושה חודשים לפני שהיא רכשה מיהושע את הצמדה ג', כתב בסעיף 12 לתצהירו:
"עוד אציין כי היחסים ביני לבין אחי יהושע לא היו קרובים אף פעם, בלשון המעטה. משכך, הטענה (ש)יהושע היה אמור לפנות אלי ולבקש ממני את אחוזי הבנייה שהיו מוקנים לדירתי מופרכת מיסודה".
הכרעה בנוגע לזכויות הבנייה
47. כפי שנקבע בעניין נציגות הבית המשותף, השאלה בדבר הסכמה בנוגע לזכויות בנייה היא שאלה עובדתית. חובת ההוכחה חלה על מי שטוען לקיום הסכמה כזו. בפסקה 15 לעיל הגעתי למסקנה שבן ציון ובלה לא קבעו בצוואותיהם מאומה בעניין זכויות בנייה בתת-חלקה 1. במועד מתן צו קיום הצוואה נותר בעינו המצב המשפטי שנקבע בתקנון המוסכם. בתקנון, שנרשם בלשכת רישום המקרקעין עוד בשנת 1999, נכתב כי אחוזי הבנייה יתחלקו בהתאם לחלקי הבעלים ברכוש המשותף, דהיינו - 3/8 מכלל זכויות הבנייה בחלקה יוקנו לבעלי זכות החכירה בתת-חלקה 1. לאחר שביום 2.9.2014 ניתנו צווי קיום הצוואה, הוקנתה ליהושע זכות חוזית בהצמדה ג'. לאור הפסיקה אותה סקרתי, ולאור מסקנתי לגבי אי-התייחסות הצוואות לזכויות בנייה, אין יסוד להנחת המוצא של התובעים, לפיה, הצמדה ג', שהיא הצמדה של רכוש משותף, כוללת בתוכה אף הצמדה של זכויות בנייה. כפי שהובהר בפסיקת בית המשפט העליון, זכויות בנייה אינן רכוש משותף אלא "נכס משותף", המצוי בבעלות משותפת של כלל הדיירים בבית המשותף.
48. ביום 16.3.2015 נרשם אהרון בלשכת רישום המקרקעין כבעל זכויות בתת-חלקה 1 כפוף להערה בצוואה. זכותו החוזית של יהושע להצמדה ג' הפכה להיות גלויה כלפי כולי עלמא. כפי שהוסבר בפסקה 34 לעיל, לאור ההלכה בעניין שטינברג, רישום ההערה על-פי הצוואה אינו משקף רישום של זכויות בנייה ליהושע.
49. בחודש יולי 2015 הגישו הנתבעים לוועדה המקומית בקשה להיתר בנייה, שכללה ניצול של זכויות בנייה בתת-חלקה 1. על-פי הרישומים בלשכת רישום המקרקעין, לרבות התקנון המוסכם, הנתבעים - שרכשו מאהרון את זכויותיו בתת-חלקה 1 ביום 1.12.2014, אך לא רכשו את הצמדה ג' - היו צריכים להביא בחשבון כי זכויות הבנייה בתת-חלקה 1 הן 3/8 מכלל זכויות הבנייה בחלקה כולה. לאור ניתוח המצב המשפטי בנוגע לטיבן של זכויות בנייה, לא היה חוסר תום לב מצידם של הנתבעים בכך שלא "שמרו" לטובת יהושע חלק בזכויות בנייה המשקף את היחס בין שטח הצמדה ג' לשטחה הכולל של תת-חלקה 1. אף אם היו "שומרים" לטובתו חלק מהזכויות, לא היה בכך כדי לקיים את רצון הוריו המנוחים. בעניין ישעיהו הבהירה השופטת חיות את הקושי בשימוש בטרמינולוגיה של הצמדה בכל הנוגע לזכויות בנייה. התובעים הסכימו כי זכויות הבנייה שנותרו בתת-חלקה 1 לא הספיקו כדי לאפשר בנייה של דירה ליהושע על שטחה של הצמדה ג'. למצב דברים זה כיוונה, מן הסתם, השופטת חיות בעניין ישעיהו, כאשר הבהירה כי "אין בהכרח תאימות בין החלוקה הפיזית של היחידות בבית משותף ובין האפשרות לממש - כדי אותו חלק עצמו - את זכויות הבנייה בהן".