6. (א) לעניין סמכות יו"ר ועדת הבחירות – כפי שכתבה חברתי הנשיאה בפסקאות 34-33 לחוות דעתה, החלטתו של יו"ר הוועדה בעניין מר שיקלי ניתנה בהתאם לחלוקת הסמכויות הנהוגה בין יו"ר הוועדה לבין מליאת ועדת הבחירות (להלן: מליאת הוועדה). על פי חלוקה זו, החלטות בעניין "כשירות" מועמדים לפי סעיפים 6, 6א ו-7 לחוק היסוד וכפועל יוצא עמידת הרשימה בתנאים הקבועים בחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], התשכ"ט-1969 (להלן: חוק הבחירות) נדונות על ידי יו"ר הוועדה, בעוד שפסילת רשימות ומועמדים לפי סעיף 7א לחוק היסוד ואישורה הסופי של הרשימה בהתאם לסעיף 63 לחוק הבחירות מובאים לפני מליאת הוועדה.
אכן, אין חולק כי נוהג אינו מהווה בסיס להקניית סמכות, והדבר נכון במיוחד כאשר מדובר בהחלטה המשפיעה על הזכות להיבחר. לצד זאת, לטעמי, העובדה כי מרכיביה השונים של ועדת הבחירות, ובכללם תנועת הליכוד, היו שותפים להתנהלות הנזכרת, ונתנו בכך את הסכמתם לה, הן באופן כללי, והן במקרה בו עסקינן – היא בעלת משקל מכריע בבואנו לדון בטענת המערערים בדבר חוסר הסמכות של יו"ר הוועדה במקרה הספציפי שלפנינו. כפי שמציינת הנשיאה בחוות דעתה (ראו בפסקה 26), עד למעמד אישור רשימות המועמדים על ידי מליאת הוועדה – ולמעשה עד שנודע למערערים על החלטת יו"ר הוועדה אשר דוחה את עמדתם – לא נזכרה, ולו ברמז, הסתייגותם בעניין הסמכות. יתר על כן, המערערים אף ביקשו מיו"ר הוועדה באופן פוזיטיבי לדון ולהכריע בבקשת סיעת מרצ לפסילת מר שיקלי – לגופה. במצב דברים זה, אין מקום לקבל את טענת המערערים, כי החלטתו של יו"ר הוועדה בעניין כשירותו של מר שיקלי להתמודד ברשימת הליכוד על פי מבחני הוראת סעיף 6א לחוק היסוד ניתנה בחוסר סמכות (ראו, למשל, עע"מ 8582/05 מועצה מקומית סאג'ור נ' המרכז לטניס בישראל, פסקה ד' [פורסם בנבו] (13.12.2006); עע"מ 4551/08 עיריית גבעת שמואל נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פסקה 34 [פורסם בנבו] (1.12.2011); רע"א 8426/20 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה אצבע הגליל נ' שטרית, פסקה 8 והאסמכתאות הנזכרות שם [פורסם בנבו] (30.12.2021); והשוו בג"ץ 7852/98 ערוצי זהב ושות' נ' שרת התקשורת, פ"ד נג(5) 423, 428 (7.11.1999); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי דיוני 388-387 (2017)).
עוד יצוין כי מהטיעונים שנשמעו לפנינו מתעורר ספק אם הנוהג האמור בדבר חלוקת התפקידים בין יו"ר הוועדה לבין מליאת הוועדה מעוגן בצורה מספקת בהוראות החוק. חברתי הנשיאה, עמדה על קושי זה (ראו בפסקאות 37-35 לחוות דעתה) והציעה מנגנון שעיקרו הבחנה בין החלטתו של יו"ר הוועדה בעניין "כשירות" – שמעמדה כשל חוות דעת משפטית – לבין ההחלטה הסופית בעניין, אשר מצויה בסמכותה של מליאת הוועדה (ראו פסקאות 45-42 לחוות דעתה). כפי שמציינת חברתי, השופטת דפנה ברק-ארז (בפסקאות 5-4 לחוות דעתה), המסקנה כי הסמכות בענייני כשירות נתונה למליאת הוועדה היא בגדר המצוי, אך אינה בגדר הרצוי. לפיכך, מצטרף אני לקריאה להסדיר את הסוגיה לקראת הליכי בחירות עתידיים.