טענת השיקול הזר
25. לטענת העותרת, פסילת הצעתה נובעת משיקול זר הנובע מלחץ בכירי הממשל האמריקאי למנוע השתתפות תאגידים סיניים בפרויקטים מקומיים בעיקר בתחום התשתיות. נטען, כי הצעתה נפסלה בשל העובדה כי חברת האם של CRCC, היא אחת מבעלות המניות בעותרת. העותרת מציינת כי ביום 29.5.2019 אישרה נת"ע בכתב את השתתפות העותרת ואת כל בעלות מניותיה במכרז, ועל כן פסילתה בשל זהות בעלות מניותיה אינה אפשרית. העותרת מצביעה על נסיבות אשר לדעתה מלמדות על פסילתה משיקולים זרים והם: עניינו של המכרז נידון בוועדה המייעצת; הזמנת יו"ר נת"ע, מנכ"לה ויו"ר ועדת המכרזים לוועדה המייעצת; קטעי פרסומים בתקשורת, ואמירות כאלו ואחרות בעניין הלחץ האמריקאי בוועדת הכלכלה בכנסת וגם בסנאט האמריקאי. בעיקר מבוססת טענת העותרת על השערות בדבר צירופי מקרים ועיתוי מועדים שלטענתה אינם מקריים. עוד טוענת העותרת כי די בכך שוועדת המכרזים מחקה את הקלטות דיוניה, על מנת שעובדה זו תעמוד לחובתה ותעביר אל כתפיה את הנטל לסתור את טענת השיקול הזר.
26. המדינה מאשרת כי הוועדה המייעצת דנה במכרז נשוא העתירה. הוועדה המייעצת הוקמה בהתאם להחלטת ממשלה מיום 30.10.2019 (החלטה ב/372 החלטת הקבינט המדיני-ביטחוני, להלן "החלטת הקבינט", נספח 1 לעתירה) אשר עניינה "קביעת תהליך ומנגנון לבחינת היבטי ביטחון לאומי בהשקעות זרות". בראש הוועדה עומדת הכלכלנית הראשית במשרד האוצר, וחבריה הם נציג בכיר של המטה לביטחון לאומי ונציג בכיר של משרד הביטחון. בנוסף משתתפים כמשקיפים, נציגי משרד החוץ, משרד הכלכלה, המועצה הלאומית לכלכלה ומשרד האוצר.
27. הוועדה המייעצת החלה לפעול ביום 1.1.2020, לאחר שוועדת המכרזים סיימה את שלב המיון המוקדם של המכרז אותן צלחו העותרת והמשיבות 2–5. יצוין, כי חברות סיניות מאוגדות בשלוש מבין חמש החברות אשר צלחו את שלב המיון המוקדם,
28. נטל ההוכחה המוטל על הטוען לשיקול זר, הינו כבד. ראו עע"ם 3956/19 אל-נל ייבוא ושיווק בע"מ נ' משרד הכלכלה והתעשייה (פורסם במאגרים [פורסם בנבו] 16.2.2020), שם נקבע:
"אשר לטענת החברה כי ההחלטה נתקבלה על בסיס לחצים פוליטיים, המהווים שיקולים זרים, הרי שהיא מבוססת על השערות ולא על ראיות של ממש. על הטוען טענה בדבר קיומו של שיקול זר מוטל הנטל להעמיד תשתית ראייתית מוצקה דיה. [...] תחושות בטן [...] אינן יכולות להחליף הנחת תשתית ראייתית של ממש" (פסקה 31).