בית המשפט המחוזי בתל אביב–יפו
בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 30356-04-22 אורבניקס אלארטי בע"מ נ' נת"ע – נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ ואח' 7 ספטמבר 2022
לפני כבוד סגנית הנשיא, השופטת צילה צפת
העותרת אורבניקס אלארטי בע"מ
ע"י ב"כ ד"ר א. קלגסבלד ושות',ועו"ד ארז טיקולסקר
נ ג ד
המשיבים .1 נת"ע – נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ
ע"י ב"כ תדמור לוי ושות'
.2 טי אמ טי – תל אביב מטרופוליטן טראמווי בע"מ
ע"י ב"כ מיתר עורכי דין
.3 לייט טי אל וי אן טי איי בע"מ
ע"י ב"כ שבלת ושות'
.4 סיטי טראם בע"מ
.5 סמארט טי אל וי – קבוצת רכבת קלה בע"מ
.6 הוועדה המייעצת לבחינת היבטי ביטחון לאומי בהשקעות זרות
.7 היועץ לביטחון לאומי וראש המטה לביטחון לאומי
.8 ממשלת ישראל
ע"י ב"כ פרקליטות מחוז ת"א (אזרחי)
פ ס ק ד י ן
מבוא
1. עתירה מנהלית שעניינה בבחירת ההצעות הזוכות במכרז פומבי 097/2018 למימון, תכנון, הקמה, תחזוקה והעברה של מערכת להסעת המונים במטרופולין תל אביב – "הקו הירוק" ו"הקו הסגול" של הרכבת הקלה (להלן: "המכרז"), אשר פורסם על ידי המשיבה 1, נתיבי תעבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ, שהיא חברה ממשלתית (להלן: "נת"ע").
2. עניינה של העתירה בהחלטת ועדת המכרזים של נת"ע (להלן: "ועדת המכרזים") מיום 30.1.22 אשר פסלה את הצעת העותרת, מהטעם כי מדובר בהצעה גירעונית והכריזה על המשיבה 2 כזוכה במכרז הקו הירוק והמשיבה 3 כזוכה במכרז הקו הסגול.
העותרת, שאחד מבעלי המניות בה הוא תאגיד סיני, CRCC, משיגה על החלטת ועדת המכרזים בטענה, כי הצעתה אינה גירעונית ופסילתה נובעת משיקולים זרים בשל לחץ בכירי הממשל האמריקאי להימנע מהתקשרות עם תאגידים סיניים בפרויקטים מקומיים בעיקר בתחום התשתיות.
3. מדובר במכרז מורכב ורחב היקף, מהגדולים והחשובים שהתנהלו במדינה, אשר כולל את הקמת הקווים ותחזוקתם למשך 20 שנה. המכרז בעל חשיבות לאומית ועלותו הכללית נאמדת בכ-30 מיליארדי שקלים.
הקו הירוק צפוי לכלול 62 תחנות, מתוכן ארבע תחנות תת-קרקעיות, לאורך 39 ק"מ, והוא מחבר בין החלקים הצפוניים של מטרופולין גוש דן לבין הדרומיים, תוך חציית הערים הרצלייה, תל אביב, חולון וראשון לציון. הקו הסגול צפוי לחבר בין חלקו המזרחי של המטרופולין לאורך 29 ק"מ ולאורכו יוקמו 43 תחנות מעל פני הקרקע. הקו הסגול יחצה שש ערים: יהוד-מונוסון, אור יהודה, גבעת שמואל, קריית אונו, רמת גן ותל אביב-יפו. כל אחד מהקווים צפוי להסיע כ- 60 עד 70 מיליון נוסעים בשנה.
4. העותרת הוקמה על ידי ארבע חברות: שיכון ובינוי בע"מ, מחזיקה ב 40% מהמניות; אגד אחזקות מחזיקה ב 17.5% מהמניות; China Railway Construction Corporation (International) Limited (CRCC) מחזיקה ב 27.5% מהמניות; CRRC (Hong Kong) Co. Ltd. מחזיקה ב 39% מניות.
המשיבה 2 הוקמה על ידי 3 חברות: אלסטום מחזיקה ב-19.9%, אלקטרה בע"מ ודן חברה לתחבורה ציבורית מחזיקות כל אחת 40.05% מכל יתר מניותיה. המשיבה 2 זכתה במכרז הקו הירוק.
המשיבה 3 הוקמה על ידי שפיר הנדסה ימית ואזרחית בע"מ, והחברה הספרדית Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles (CAF). המשיבה 3 זכתה במכרז הקו הסגול.
המשיבה 4 הוקמה על ידי ארבע חברות: China Railway Group Limited (CREC) מחזיקה ב-50% ממניותיה, קרן נוי מחזיקה ב-33.34%, הפניקס חברה לביטוח בע"מ מחזיקה ב-11.32%, הפניקס אקסלנס פנסיה וגמל בע"מ מחזיקה ב-5.43%.
המשיבה 5 הוקמה על ידי אלייד רכבת קלה תל אביב שותפות מוגבלת מחזיקה ב-75%; מנרב אחזקות בע"מ מחזיקה ב-20%; חברה סינית China Harbour Engineering Company Ltd. (CHEC).
המשיבות 6–8 (להלן: "המדינה") הן הוועדה המייעצת לבחינת היבטי ביטחון לאומי בהשקעות זרות (להלן "הוועדה המייעצת"), היועץ לביטחון לאומי וממשלת ישראל.
5. בטרם הגשת עתירה זו התנהלו בעניינה של העותרת מספר הליכים משפטיים:
עת"מ 69997-11-20 [פורסם בנבו] ועת"מ 73927-11-20, הוגשו על ידי משיבות 2–3 ועניינן החלטות ועדת המכרזים להכשיר את ערבויות העותרת חרף הפגמים שנפלו בה. העתירות נדחו בפסק דין מיום 20.12.2020 וגם הערעורים שהוגשו לבית המשפט העליון נדחו.
עת"מ 40977-01-21, [פורסם בנבו] שהוגשה על ידי העותרת בגדרה התבקש לפסול את הצעות המשיבות 2 ו-4 בשל הליכי רכישה ומיזוג. עתירה זו נדחתה בפסק דין מיום 19.5.2021. ערעור על פסק הדין שהוגש לבית המשפט העליון נדחה אף הוא.
עת"מ 59171-03-21, [פורסם בנבו] שהוגשה על ידי משיבה 3, בגדרה התבקש לפסול את העותרת בשל הליך פלילי שמתנהל נגד שיכון ובינוי אשר מחזיקה ב-40% מהון מניותיה. עתירה זו נדחתה.
עת"מ 57442-02-22, [פורסם בנבו] הוגשה על ידי העותרת לאחר הודעת ועדת המכרזים על הזוכות במכרז בגדרה עתרה לקבל לידיה את הקלטות ישיבותיה של ועדת המכרזים. עתירה זו נמחקה על ידי העותרת לאחר שנת"ע הצהירה כי ההקלטות נמחקו לאחר חתימת הפרוטוקולים.
המכרז וטענות הצדדים
6. הליכי המכרז החלו בתהליך מיון מוקדם בשנת 2018 שנועד לזהות מציעים פוטנציאליים. לצורך התמודדות במרכז רחב היקף זה, הדורש הוכחת יכולת פיננסית, ידע, ניסיון ומומחיות בדיסציפלינות מקצועיות שונות, הוקמו חברות ייעודיות המאגדות חברות ישראליות וחברות זרות. את שלב המיון המוקדם צלחו שש חברות ייעודיות וחמש מהן הגישו את הצעותיהן, בהן העותרת ומשיבות 2–5. המכרז פורסם ביום 5.6.2019 והתנהל באופן מדורג. בשלב ראשון נבחנו הערבויות, טפסי הצהרות והתחייבויות כלליות של הגופים המשתתפים מטעם כל אחת מהמציעות. בשלב השני נבחן המענה ההנדסי של כל מציעה. בשלב השלישי נבחנה ההצעה הפיננסית והיכולת להגיע לסגירה הפיננסית, וכן הרכב עלויות ההקמה והתחזוקה. בשלב הרביעי נפתחו המעטפות המכילות את ההצעות הכספיות של המציעות שהצעתן עברה את שלושת השלבים הראשונים. הצעת העותרת נפסלה בשלב השלישי.
7. על פי הוראות המכרז, כל אחת מהמציעות הגישה שתי הצעות נפרדות, האחת לפרויקט הקו הירוק והשנייה לפרויקט הקו הסגול, אולם אותה מציעה אינה יכולה לזכות בשני הפרויקטים.
8. על פי מבנה המכרז, כל פרויקט מבוצע על ידי שלושה גופים וכל אחד מהם בעל אישיות משפטית נפרדת: חברת הפרויקט היא המציעה שתזכה במכרז; קבלן ההקמה אשר מתקשר בהסכם פאושלי עם חברת הפרויקט להקמת הפרויקט על פי תנאי ודרישות המכרז; קבלן התחזוקה אשר
מתקשר עם חברת הפרויקט בהסכם תחזוקה. ודוק! אין זהות מוחלטת בין בעלי המניות בכל אחד מהגופים.
9. כאמור, בשלב השלישי של המכרז נבחנת ההצעה הפיננסית של המציע ועליה לכלול בגדרה לוח זמנים ל"סגירה פיננסית", הווי אומר, גיוס החלק הארי למימון הפרויקט ממקורות חיצוניים; מכתבי כוונות מאת המממנים הפוטנציאליים; תכנית עסקית; מודל פיננסי שמטרתו לאפשר לוועדת המכרזים לבחון את סבירות התוכנית העסקית ורגישותה לשינויים שעלולים להתרחש כגון התייקרויות והתמשכות הביצוע, הכול בהתאם לתנאים שהוכתבו במכרז. בנוסף כולל החלק השלישי, טופס מחיר הקמה שישולם על ידי הזוכה לקבלן ההקמה, וטופס מחיר תחזוקה שישולם על ידי הזוכה לקבלן התחזוקה, עליהם חותמים גם הקבלנים וכן, טבלאות עזר על פי טופס 17 למכרז אשר מפרטות את מחיר ההקמה והתחזוקה.
10. על פי סעיף 7.6.5 לתנאי המכרז, ועדת המכרזים רשאית לפסול הצעה, על פי שיקול דעתה, במקרה שהצעת המחיר בה עבור איזה מבין הפרויקטים (הסגול או הירוק) או חלק ממנה אינה ריאלית, או במקרה שהנחות היסוד בהצעה אינן ריאליות או לא יאפשרו למציעה לעמוד בהתחייבויותיה על פי ההסכם. לעניין זה רלוונטיות גם תקנות 20(ד) ו-21(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג–1993, שהוחלו על ההליך על פי תנאי המכרז.
11. לטענת העותרת כאמור, נת"ע פסלה את הצעתה בהחלטה מיום 30.1.2022 מהסיבה המוצהרת, שהצעתה לשלב ההקמה הינה גרעונית. נטען כי הסיבה האמתית לפסילת ההצעה נעוץ בלחץ שהפעילו דרגים גבוהים בממשל האמריקאי על ממשלת ישראל (ובאמצעותה על נת"ע) למנוע השתתפות תאגידים סיניים בפרויקטים מקומיים ובעיקר בתחום התשתיות. העותרת טוענת כי הצעתה עמדה בתנאי הסף וכי הצעתה הייתה הזולה ביותר ואינה גירעונית.
12. המשיבות מבקשות לדחות את העתירה:
לטענת נת"ע, העותרת אינה מצביעה על בסיס עובדתי או ראייתי התומך בטענתה בדבר קיומו של שיקול זר, למעט העובדה שהוועדה המייעצת דנה במכרז מושא העתירה וזה תפקידה. ועדת המכרזים הכחישה את טענת השיקול הזר. נטען, כי לו רצתה ועדת המכרזים לפסול את הצעת העותרת, ניתן היה לעשות כן בנקל, מבלי לעורר חשד, זאת במסגרת החלטות שנתקבלו לאורך הליכי המכרז. אדרבה, נת"ע הגנה על זכותה של העותרת להשתתף במכרז. נת"ע טוענת כי החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעות העותרת בשני הקווים נתקבלה בשל היותה גירעונית ולאחר הליך מפורט, יסודי, ארוך וממצה, הכולל זימונה של העותרת לשימוע, ומבוססת על חוות דעת מומחים.
המשיבות 2–3 מבקשות לדחות את העתירה הן מטעמים שהעלתה נת"ע והן מטעמי שיהוי, מעשה עשוי, מניעות וחוסר תום לב.
המשיבות 4–5 בחרו שלא להשיב לעתירה.
המדינה טוענת כי דין טענת השיקול הזר להידחות, מדובר בטענה שיש לבססה על תשתית עובדתית מוצקה, ובענייננו לא קיימת כזו. לגופם של דברים נטען, כי אומנם הוועדה המייעצת דנה במכרז בהתאם לסמכותה, אולם בשום שלב לא המליצה במישרין או בעקיפין לרגולטור הרלוונטי (משרד התחבורה והבטיחות בדרכים) – ובוודאי לא לנת"ע או לוועדת המכרזים – לפסול מועמד כזה או אחר במכרז מטעמי ביטחון לאומי.
הצעה גירעונית
13. המכרז בענייננו התנהל כאמור בשלבים. העותרת עברה את שני השלבים הראשונים ונפסלה בשלב השלישי – בדיקת ההצעה הפיננסית, במסגרתה כל אחת מהמציעות התבקשה לפרט את התוכנית העסקית והפיננסית-מימונית של הצעתה, ובכלל זה את הרכב עלויות ההקמה והתחזוקה. שלב זה מגלם את הוצאות המציעה. השלב הרביעי והאחרון מגלם את הסכום שעל המדינה לשלם לזכיין, היינו הכנסות הזכיין.
14. העותרת טוענת, כי הנתון הרלוונטי הוא המחיר המשוקלל של הצעת המציע במכרז, Weighted Price (WP), שלשם חישובו יש להציב בנוסחה אותה קבעה ועדת המכרזים, שלושה נתונים פיננסיים אשר משקפים את התשלומים הקבועים שהזוכה תקבל במשך תקופת ההחזקה, ומכך נגזר ציון הצעת המציע המהווה 70% מהציון הכולל של ההצעה. נטען, כי אילו כך הייתה נוהגת ועדת המכרזים, העותרת הייתה זוכה במכרז, לפחות לגבי הקו הירוק שלגביו הצעתה נמוכה ב-6% בלבד מההצעה הזוכה. מכאן מבקשת העותרת להסיק, כי על מנת לעקוף את ה-WP, החליטה ועדת המכרזים לבסס את החלטת הפסילה על יסוד השוואה בין עלויות ההקמה בלבד ולשם כך נעזרה בתחשיבי יועציהם המקצועיים של חברות הניהול של כל אחד מהקווים ודו"ח של חברת שבח הנדסה 1999 בע"מ (להלן: "דו"ח שבח") יועצת חיצונית לוועדת המכרזים, לשני הקווים.
15. כן טוענת העותרת, כי הניתוח שערכו היועצים ההנדסיים של וועדת המכרזים לוקה בשורה של טעויות והצביעה על כך, כי בין יועצי ועדת המכרזים לבין עצמם קיימים פערים תחשיביים עצומים, וכן הצביעה על טעויות תחשיב אשר גרמו לתמחור יתר ברכיבי חפירה ופינוי; רכיב הסדרי תנועה זמניים; חישוב מוטעה של עלות התכנון; העמסת עלות מימון שלא לצורך; תמחור יתר של עלויות בלתי צפויות. בנוסף נטען, כי דו"ח שבח התעלם מרכיב התחזוקה ממנו צפוי הזוכה להפיק הכנסות משך 20 שנה, המהווה לטענתה את הרווח העיקרי מהפרויקט. על כן נטען, כי אף אם עלויות ההקמה מתומחרות בחסר, הרי שמבחינתה, הצעתה אינה הפסדית נוכח הרווחים הצפויים לה משך 20 שנות התחזוקה, ואין כל סיבה להניח כי העותרת לא תעמוד בעבודות מושא המכרז. עוד נטען כי האיתנות הפיננסית של כל אחת מבעלות המניות בעותרת היא כזאת שמאפשרת להן לשאת בחסרון כיס מסוים שעלול להיגרם בשלב ההקמה.
16. לטענת נת"ע, ההצעה הפיננסית של העותרת נבחנה משך חודשים ארוכים, וכללה יותר מ-15 דיונים של ועדת המכרזים, לרבות קבלת חוות דעת יועצים הנדסיים, יועצים פיננסיים ויועצים משפטיים. בנוסף נערך הליך שימוע לעותרת בכתב ובעל פה שנמשך מספר חודשים, ובגדרו הציגה העותרת לוועדת המכרזים חוות דעת מומחים מטעמה בתחום ההנדסי, הכלכלי, הפיננסי והמשפטי.
17. נת"ע פרטה בהרחבה בתשובתה לעתירה את תהליך בדיקת ההצעות הפיננסיות של המציעות אשר מפאת חשיבותו יפורט להלן:
17.1. בשלב הראשון ביצע הצוות הפיננסי בדיקה ובהתבסס עליה ועל חוות דעת משפטית, החליטה ועדת המכרזים להתקדם בבדיקת ההצעה הפיננסית של המציעות ובכלל זה הצעת העותרת. בשלב זה התבקשו כל המציעות ליתן הבהרות שונות ביחס לקשיים שעלו בהצעתן הפיננסית. לגבי העותרת, נמצא על ידי הצוות המקצועי כי המודל הפיננסי שלה רגיש מאוד ואינו עומד ביחס הכיסוי הצפוי, שיידרש מהמממנים הפוטנציאלים בהתאם למכתב הכוונות שצירפה העותרת להצעותיה. העותרת התבקשה לספק הסברים בעניין.
17.2. לאחר קבלת תשובות מהמציעות, התייעצה ועדת המכרזים עם חברות ניהול הפרויקט של שני הקווים, ולאחר דיון נוסף הציגו חברות הניהול שאלות נוספות הדורשות הבהרה מהמציעות. הפנייה לעותרת התמקדה בתמחור חסר של מספר רכיבים.
17.3. עם קבלת תשובות המציעות ובחינתן, נחה דעת היועצים ומנהלי הפרויקטים לגבי המשיבות 2–3, אולם ביחס לעותרת סברו, כי לגבי החלק שהעותרת התבקשה להתייחס אליו, קיימת תכולת עבודה משמעותית אשר לא תומחרה, ועלויות כוח אדם שלא תומחרו כראוי. לגבי עלויות ההקמה נמצא חסר אשר בוודאות גבוהה יתממש בסך של 376.5 מיליון ש"ח לקו הירוק, ובסך של 195.6 מיליון ש"ח לקו הסגול, שניהם במחירי עלות. נת"ע מציינת, כי נוכח מבנה המכרז, הגופים המשתתפים בהצעה, האינטרסים השונים, והטלת סיכון ההקמה על קבלן ההקמה, אין להשוות את הסכומים דלעיל לעלות הכוללת של המכרז, וכי מחיר שגוי או חסר בשלב ההקמה מהווה סיכון משמעותי ביותר לפרויקט ולאינטרס הציבורי.
17.4. משכך, בדיון שהתקיים ביום 9.8.2021 הביע יו"ר ועדת המכרזים את חששו כי אין מדובר בתמחור תחרותי, וגם לא בחסר שולי או זניח, אלא מדובר בתמחור גירעוני במידה שעלולה לסכן את סיכויי ההצלחה של הפרויקט. החשש הוא שלא ניתן יהא להגיע לסגירה פיננסית, וגם אם תהיה סגירה פיננסית, אזי בשל מחירי ההפסד, הקבלן לא יוכל לעמוד בהתחייבויותיו. בשלב זה החליטה ועדת המכרזים להעביר לעיונה של העותרת את הממצאים הנ"ל והבהירה כי היא שוקלת לפעול על פי סמכותה בהתאם לסעיף 7.6.5 למכרז, המקנה לה את הזכות לפסול את ההצעה בשלב זה (מכתבה מיום 9.8.2021).
17.5. העותרת השיבה לפנייה זו באופן מפורט בהיקף של מאות עמודים, צירפה חוות דעת של ארבעה מומחים מטעמה וכן מכתבי כוונות מהבנקים המלווים.
17.6. דיון נוסף התקיים בוועדת המכרזים לאחר שתשובת העותרת הועברה ליועצים הפיננסיים של ועדת המכרזים ולמנהלי הפרויקטים של הקו הירוק והסגול, אשר מצאו כי תשובת העותרת סיפקה הסברים חלקיים ואכן לגביהם הצטמצם הפער, אך בקטגוריות המרכזיות עדיין נותרו פערים משמעותיים. בעקבות זאת הוחלט על ידי ועדת המכרזים להורות על הרחבת הבחינה שתחול על כלל עלויות ההקמה. לשם בדיקת סבירות ההצעה מינתה ועדת המכרזים את שבח הנדסה, שלא הייתה מעורבת בהליכי המכרז עד כה, ולה הבנה וניסיון רב בעלויות ביצוע עבודות רכבת קלה במטרופולין.