17.7. שבח הנדסה ביצעה בדיקה של עלויות ההקמה של רכבת קלה בגוש דן בהתבסס על תכולת העבודה בשני שלבים, תחילה במנותק מהצעת העותרת, ובשלב שני בחנה אם קיים פער בין הערכתה לבין התמחור בהצעת העותרת. על פי ממצאי הדו"ח, עלויות ההקמה של העותרת בקו הירוק נמוכות בכ-1.36 מיליארד ש"ח מהעלויות הריאליות ובכ-580 מיליון ש"ח מהעלויות המינימליות (הגבול התחתון לעלויות ביצוע הפרויקט, המגלם עלויות כמעט ללא רווח וללא מרחב תמרון להתמודד עם תקלות), ובקו הסגול נמוכות בכ-970 מיליון ש"ח מהעלויות הריאלית ובכ-430 מיליון ש"ח מהעלויות המינימלית. עוד נמצא כי הצעת העותרת נמוכה בהרבה מהעלויות המינימליות, והרחק מתחת להצעות האחרות הקרובות אליה ביותר אשר עמדו בין הגבול המינימאלי לריאלי של העלויות. גם ההערכה התקציבית שערכה נת"ע עובר לפרסום המכרז גבוהה ב-10% מהעליות הראליות בקו הירוק ובכ-15% מהעלויות הראליות בקו הסגול.
17.8. לאחר דיון בדו"ח שבח, החליטה ועדת המכרזים לבדוק אם ניתן להפחית מעוצמת החשש באמצעים אחרים, כגון זהות בעלי המניות בעותרת, איתנות פיננסית וניסיון, מכתבי הכוונות של המממנים, רכיב התחזוקה וכיוצ"ב, תוך שהיא מודעת לאפשרות של שיקולים אסטרטגיים שונים, כגון אינטרס כניסה לתחום, ניצול כוח אדם בתקופה שיש בה פחות עבודה, לרבות מוכנות לחתוך ברווח או אפילו לסבסד, אולם הוחלט בסופו של דבר כי הכול עניין של "מידה", וכי ההסברים ה"ממתנים" עשויים היו להפיג חששות אילו היה מדובר בפער של סכום נמוך, אולם לא כך הדבר בענייננו. לא רק שהחששות לא הופגו אלא שדו"ח שבח אף הגבירם.
17.9. לפיכך, פנתה ועדת המכרזים לעותרת, צירפה את דו"ח שבח והודיעה כי היא עדיין שוקלת לפעול בהתאם לסעיף 7.6.5 למכרז (הודעה מיום 18.10.2021). לאחר שורה של התכתבויות ובקשות, הגישה העותרת מענה נוסף מפורט המחזיק מאות עמודים בצירוף התייחסות לדו"ח שבח של ארבעה מומחים מטעמה, וגם מכתבי כוונות מעודכנים מהגורמים המממנים (מענה מיום 23.11.2021).
17.10. בהמשך, על פי בקשתה של ועדת המכרזים, הגישו יועצי הוועדה התייחסות עניינית לכל אחת מחוות הדעת שצורפו למענה העותרת, וכן התאפשר לעותרת להשלים מסמכים שהשמיטה בטענה כי הם מהווים סודות מקצועיים, הגם שדיוני הוועדה חסויים ומסמכים אלו חיוניים לצורך בדיקת סבירות עלויות ההקמה (כגון: כתבי כמויות, מסמכי תכנון, התקשרויות עם ספקי משנה לרבות מחירים). חרף הפנייה של ועדת המכרזים לעותרת על מנת שתשלים את המסמכים שהושמטו, החליטה העותרת שלא להעבירם, לפיכך לא ניתן היה לבחון טענות אלו.
17.11. ביום 30.11.2021 נערך לעותרת שימוע בעל פה שנמשך שעות ארוכות (העתק תמלול נספח 24 לתשובת נת"ע), ובין השאר נידונו בגדרו הפערים הנטענים בין דו"ח שבח לדו"ח חברת הניהול, בנוגע להעמסות מקובלות בפרויקטים בשיתוף עם המגזר הפרטי, שיעור רווח ובצ"מ (הוצאות בלתי צפויות) מקובלים; תמחור הסדרי תנועה; עלויות תכנון ועוד; טענת העותרת בדבר "רמת תכנון של 40%", או בדבר "הנדסת ערך", שלא הייתה ברורה לוועדת המכרזים, וגם לא ניתן היה לבחון אותה בהעדר מסמכים רלוונטיים (שהעותרת נמנעה מלהציג בטענה כי מדובר בסודות מקצועיים); איתנות פיננסית, ניסיון מקצועי ויתרונות יחסיים של בעלי המניות בעותרת; השוואה להצעת הזוכה במכרז הרכבת הקלה בירושלים.
17.12. בחינה נוספת עמוקה של הטענות ההנדסיות של העותרת נערכה על ידי היועצים ההנדסיים של ועדת המכרזים, נציגי חברות הניהול ושבח הנדסה, ועל פי מסקנתם, על אף שאחת מטענות העותרת התקבלה על ידי שבח הנדסה, עדיין נותרו החוסרים בעלויות ההקמה בהצעת העותרת משמעותיים מאוד.
17.13. בהתייחס לאיתנות הפיננסית של בעלי המניות הוחלט, כי אין בכך כדי להפחית את החשש, מהטעם כי בעלי המניות בחברת הפרויקט (הזוכה במכרז) אינם בהכרח בעלי מניות בקבלן ההקמה, ואין אפשרות להניח כי חברת הפרויקט תזרים כסף לקבלן ההקמה, מה גם שהעותרת בהיותה מודעת לחששותיה של ועדת המכרזים, לא התחייבה לכסות את הפסדי קבלן ההקמה, לא במישרין ולא בעקיפין. לעניין מכתב הכוונות ה"משופר", מטעם בנק לאומי, אשר ניתן לעותרת לאחר עיון בדו"ח שבח, נמצא על ידי היועץ הפיננסי של ועדת המכרזים, כי גם הוא אינו מפיג את החשש, שכן אומנם המכתב מעניק לעותרת גמישות פיננסית אך הוא מממן את הזכיין, על סמך התחייבות קבלן ההקמה שיבצע את עבודות ההקמה במחיר החוזי. אולם אין בו התחייבות לממן גירעון במחיר ההקמה שייווצר בשל טעות בתמחור. מה גם, שמכתב הבנק דורש שהסכם ההקמה יכלול מנגנון לפיו קבלן ההקמה יישא בחריגה מעלויות ההקמה ואין בו פירוט מה הן אותן בטוחות שיידרשו על ידי הבנק. גם טענת העותרת, כי יש ברווחי תחזוקת הפרויקט כדי לסבסד את החוסרים בשלב ההקמה, נדחו מטעם זהה, היינו ישויות משפטיות שונות של קבלן התחזוקה וקבלן ההקמה, כמו גם פעולתם בתקופות שונות, כך
שאין סיבה להניח כי רווחי התחזוקה יגיעו לקבלן ההקמה, יממנו את ההקמה ויכסו את הגירעון. כן נמצא, שעל פי התחשיב, אין ברווח שיופק בשלב התחזוקה מענה לגירעון העתק המגולם בהצעת העותרת ביחס לשלב ההקמה. מה גם, שהפסדים בשלב ההקמה יכולים להביא לידי כך שהפרויקט ייעצר ולא יגיע לשלב התחזוקה. כך גם בדיקת ההשוואה למכרז הרכבת הקלה בירושלים העלתה, כי בניגוד למצג העותרת, עלויות ההקמה בהצעת העותרת במכרז שבענייננו, נמוכות יותר מעלויות ההצעה הזוכה בירושלים.
17.14. לישיבת ועדת המכרזים המסכמת שהתקיימה ביום 30.1.2022, זומנו כל יועצי הוועדה ויועצי שבח הנדסה והביעו את דעתם, כי החסר בהצעת העותרת ניכר הן ברובד "תכולות חסרות" הן ברובד "שולי הביטחון". צוין, כי אומנם ככלל, רוחב שולי הביטחון מצוי בליבת האסטרטגיה התחרותית, אלא שבהצעת העותרת לא נותרו שולי ביטחון שיאפשרו התמודדות עם מורכבות הפרויקטים. נמצא כי עלויות ההקמה שהגישה העותרת הן כה נמוכות עד שגלום בהן סיכון חמור לאי-עמידה בדרישות המכרז.
בסיכום נמצאו על ידי ועדת המכרזים חמש אינדיקציות המצביעות על חסר בתמחור עלויות ההקמה בהצעת העותרת: הניתוח שנערך על ידי מנהלי הפרויקטים לגבי קטגוריות רלוונטיות על פיו קיים חסר של 160 מיליון ש"ח בקו הסגול ו-330 מיליון ש"ח בקו הירוק; דו"ח שבח הנדסה מצא חסר של 530 מיליון ש"ח מתחת לעלות המינימאלית בקו הירוק וכ-370 מיליון ש"ח בקו הסגול; העלויות בהצעת העותרת נמוכות בהרבה מאלו של המציעות האחרות הבאות אחריה; ההערכה התקציבית של נת"ע שהייתה גבוהה בהרבה מזו של העותרת, ב-1.9 מיליארד ש"ח בקו הירוק ו-1.3 מיליארד ש"ח בקו הסגול.
17.15. בסופו של דבר קיבלה ועדת המכרזים החלטה פה אחד לפסול את הצעת העותרת, זאת בהינתן קיומו של חסר מהותי בהערכת עלויות ההקמה, אשר מהווה מרכיב מרכזי ביותר של הפרויקט ועליו "יקום או ייפול דבר", עד כדי חשש ליכולת להשלים את הליכי הסגירה הפיננסית אשר עלול לפגוע בלוח זמנים ובתקציב הפרויקט, ואף עלול לגרום לעצירת הפרויקט (כדוגמת המקרה במרילנד). בצד זה נקבע כי אין במכתבי הכוונות של הבנקים ובמכתבים אחרים כדי לצמצם את הסיכונים. ביום 30.1.2022 נשלחה לעותרת הודעה על פסילת הצעתה.
(פרוטוקולי הישיבות וההתכתבויות – נספחים 7, 10–14, 16–29 לתשובת נת"ע לעתירה)
18. אשר לטענת העותרת, כי מן הראוי היה לבחון את הצעתה על פי רכיב ה-WP, הרי שעל פי תנאי המכרז, תחשיב זה נעשה לאחר פתיחת המעטפות, המתבצעת בשלב הרביעי. בהתאם לסעיפים 6.1.1, 6.3 ו-6.3.3.6 למכרז (נספח 2 לתשובת המשיבה 2), רק הצעות שצלחו את הבדיקה הטכנית
והפיננסית (שלב שני ושלישי) תמשכנה לשלב הרביעי. הצעת העותרת כאמור, לא צלחה את השלב השלישי, לא נוקדה, ולא הגיעה לשלב בו ניתן לחשב את ה-WP, ועל כן גם לא נערכה השוואה של רכיב זה בין המציעות. בכל מקרה טוענת נת"ע, כי אין בחישוב ה-WP כדי להצביע על שיטת תמחור עלויות ההקמה וסבירותן, שהוא מהווה את הקושי בהצעת העותרת והסיבה לפסילתה, בעוד שתחשיב ה-WP כולל כנתון בנוסחה, גם את שלב התחזוקה שלא ניתן לכלול אותו עת נבדק רכיב ההקמה.
יש להוסיף בעניין זה, כי העותרת מודעת היטב לסעיף 7.6.5 למכרז המקנה לוועדת המכרזים את שיקול הדעת לפסול הצעה גירעונית עבור חלק מהפרויקטים, בדיוק כפי שנעשה בענייננו בבדיקת תמחור עלויות ההקמה וסבירותן. העותרת חתמה על המכרז ובחתימתה הסכימה לתנאיו שכן "[...] אין אדם יכול מצד אחד להשתתף במכרז ומצד שני להעלות טענות נגדו, משנתברר שלא זכה בו [...]" (בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" נ' משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 47–48 [1982]).
19. העותרת אינה מלינה על תקינות ההליך שהביא לפסילת הצעתה בשלב השלישי של המכרז, אלא על המסקנה. העותרת מלינה על שגיאות שנפלו בתחשיבי יועצי ועדת המכרזים, או על התעלמות מתחשיב WP, ומנסה להפריך את מסקנתם באמצעות חישובי מומחים מטעמה. עוד טוענת העותרת, כי גם אם הצעתה גירעונית, קיימים אמצעים למזעור הסיכון, הן בדמות האיתנות הפיננסית של בעלי המניות, הן מתוך ריווחי קבלן התחזוקה והן באמצעות מממני הפרויקט.
20. אין חולק כי סבירותם של תחשיבי עלויות ההקמה הם עניין שבמומחיות. ועדת המכרזים לא נסמכה בעניין זה על חוות דעתם של יועצי חברות ניהול הפרויקטים בלבד, אלא פנתה לשבח הנדסה לקבל חוות דעת נוספת בשאלת סבירות עלויות ההקמה, וזו מצאה גם היא כי העותרת תמחרה בחסר את הצעתה לעניין זה. העותרת מפרטת באריכות את השגותיה בנושא תחשיבי התמחור כפי שהואמדו על ידי מומחים מטעמה, אלא שטענות אלו נדונו בהליך ארוך, יסודי וממצה על ידי ועדת המכרזים והמומחים מטעמה. כלל הוא כי אין בית המשפט משים עצמו כוועדת מכרזים עליונה, בעיקר עת מדובר בעניין מקצועי שבמומחיות שהתקבל על בסיס חוות דעת מקצועית, המצוי ב"גרעין הקשה" של שיקול הדעת המקצועי של ועדת המכרזים, שאז היקף ההתערבות של בית המשפט מצומצם ביותר. וכך נקבע בעניין זה בבג"ץ 4587/18 ערוץ לשידורי הכנסת בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין בשבתה כוועדת מכרזים לבחירת בעל הרישיון לשידור בערוץ הכנסת, לפי חוק שידורי ערוץ הכנסת, התשס"ד-2003 (פורסם במאגרים [פורסם בנבו] 19.7.2018):
"ככל שהעמקנו חקר בטענות הצדדים, וככל שדרשתי ונכנסתי לבחינת המסמכים והמספרים, כך התחזקה דעתי כי יש לחזור לנקודת המוצא לפיה בית המשפט אינו
יושב כוועדת מכרזים עליונה. הדברים נכונים בפרט כאשר מדובר בניקוד של מכרז מורכב, שנמצא בליבת שיקול הדעת המקצועי של המועצה בשבתה כוועדת מכרזים, ובמיוחד משנסתייעה הוועדה במומחים מטעמה. באספקלריה זו של ביקורת שיפוטית מצאתי כי לא נפלו בהחלטת הוועדה 'מריעין בישין' של המשפט המינהלי ולא נפל פגם מהותי העומד בניגוד לדיני המכרז הציבורי" (פסקה 43).
21. לאור מבנה המכרז כמפורט לעיל, ולאור העובדה ששלושה גופים שונים מעורבים בכל פרויקט ואין זהות בין בעלי המניות (חברת הפרויקט, קבלן ההקמה וקבלן התחזוקה), הגיוני הוא שאין כל ודאות, ובוודאי אין חובה, שמוטלת על חברת הפרויקט לממן את קבלן ההקמה, והעותרת כמי שמבקשת לזכות במכרז כחברת הפרויקט גם לא התחייבה על כך. גם אין חובה שמוטלת על קבלן התחזוקה לממן את קבלן ההקמה. כך גם לא חלה כל חובה על בעלי המניות בחברות הנ"ל להזרים כספים לפרויקט. בשל אותה סיבה גם מכתבי הכוונות של המממנים אינם מספקים למזעור הסיכון.
22. העותרת טוענת כי הצעתה תחסוך לציבור סכום ניכר, על כן לכאורה הצעתה הזולה יותר מקיימת את האינטרס הציבורי. הכלל שנקבע בפסיקה הוא שאין לפסול כל הצעה גירעונית רק על שום היותה גירעונית, אלא שעל ועדת המכרזים לבדוק בדיקה מעמיקה ולוודא ככל הניתן שתוצאות זכייה של הצעה שכזו לא תגרום לכשל בביצוע העבודה, לרבות בדיקת איתנות פיננסית ועוד מבחנים שיהא בהם להסיר או למזער את החשש.
23. לא נעלם מעיניי כי לקבלן התחזוקה קיים אינטרס בהקמת הפרויקט ולא מן הנמנע כי יתמוך בו היה ויתקל בקשיי מימון. גם לא נעלם מעיניי, כי אמנם לא קיימת זהות מוחלטת בין בעלי המניות בשלושת הגופים, אך בהחלט קיימת חפיפה. אלא שבפרויקט בסדר גודל כזה וסיכון כה גדול לתקלה, מקובלת עלי העמדה שלא ניתן לאשר הצעה גרעונית תוך אי ודאות ותוך הסתמכות על אינטרס של צד זה או אחר כשיבוא היום מבלי שתהיה לו מחויבות לכך. מדובר באחד ממיזמי התשתית הגדולים במדינה, הקמת עשרות קילומטרים של קווי רכבת קלה, חלקם תת-קרקעיים, בלב מטרופולין גוש דן, הצפוף והעסוק ביותר במדינה. אין צורך להכביר מילים על הפגיעה ברווחת הציבור, איכות החיים, קשיי התנועה והניידות בצל "עיר חפורה", שינויים בהסדרי תנועה וכיוצ"ב מטרדים נוספים, אשר נגרמו עד כה וייגרמו עוד משך שנים לא מעטות עד השלמת הפרויקטים. כל עיכוב בשלב ההקמה הינו הרה אסון ועל ועדת המכרזים מוטלת אחריות כבדה לצמצם עד למינימום את ההיתכנות להתארכות הפרויקט מעבר לזמן הביצוע שהוקצב לו. ואף חמור מכך החשש, שמא איכות העבודה תיפגע או חלילה תופסק העבודה כליל, ואזי נימצא למדים ש"היקר הוא זול והזול הוא יקר" ואפילו יקר מאוד. המשיבות מציינות ניסיון קודם עם זכיינית הקו האדום, שלא הצליחה להגיע לסגירה פיננסית חרף העובדה שלבעלי המניות בזכיין (סימנס ואפריקה ישראל) איתנות פיננסית, וכתוצאה מכך חל עיכוב של עשר שנים בביצוע העבודה. מקובלת עלי עמדתה של ועדת מכרזים כי כישלון בשלב ההקמה יגרום נזק קשה וחמור לתושבי המטרופולין, אשר יהיה בעל השלכות משקיות קשות הרבה יותר מכל הפרש בהצעות המוגשות לוועדת המכרזים, ולא ניתן להסתכן בכך.
24. אין ספק, כי משהועלה החשש שהצעת העותרת היא גרעונית, נעשה הליך יסודי, סדור וממצה של בדיקות באמצעות מומחים מטעם ועדת המכרזים, לרבות מומחה "חיצוני", נערך הליך שימוע מסודר, ניתנה לעותרת כל הזדמנות להציג את טענותיה, הבהרותיה והשגותיה, אשר נבחנו לעומק, נבחנה גם האפשרויות למזער את הסיכונים. לאור מסקנות המומחים מטעם הוועדה, ולאור סדר הגודל הכספי העצום של מיזמי ההקמה של הקווים הירוק והסגול ומורכבותם, לא
מצאתי שיש מקום להתערב בהחלטתה של ועדת המכרזים לפסול את הצעת העותרת משום היותה גירעונית.
טענת השיקול הזר